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投稿作者：李明君，自由法務工作者，曾在法院工作近三十年，主要從事民事審判和執行工作。微信聯系方式：wxid_6deh1r2wvacp22；轉載請于頁首注明來源和作者，侵權必究！
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《中華人民共和國擔保法》第四十一條規定：“當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”第四十二條規定：“辦理抵押物登記的部門如下：(一)以無地上定著物的土地使用權抵押的，為核發土地使用權證書的土地管理部門;(二)以城市房地產或者鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規定的部門;(三)以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門;(四)以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門;(五)以企業的設備和其他動產抵押的，為財產所在地的工商行政管理部門。”
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《中華人民共和國物權法》第一百八十條規定：“債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：（一）建筑物和其他土地附著物；（二）建設用地使用權；（三）以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；（四）生產設備、原材料、半成品、產品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通運輸工具；（七）法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。抵押人可以將前款所列財產一并抵押。”第一百八十七條規定：“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。”
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因此，當事人以不動產抵押的，應當辦理抵押登記，那么當事人達成抵押協議而未辦理抵押登記的效力如何呢？辦理了登記就一定有效嗎？
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一、簽認抵押合同而未辦理抵押登記，并不影響抵押合同的成立。
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適用法律：
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1、《中華人民共和國物權法》第九條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。”
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2、《中華人民共和國物權法》第十五條規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”
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最高人民法院在（2017）最高法民申1350號民事判決書中認為：“《擔保承諾書》主要內容載明：‘本人承諾以本人名下所有的海口市××區伊甸園別墅××房產（海口市房權證海房字第××號）對應的房產權益內為李波向貴方借款人民幣壹仟零貳拾伍萬元債權提供一般性擔保。本擔保承諾在李波履行完與貴方借款合同前不主張上述房產權益，且放棄對上述債權抗辯權。’可見，李曉薇系以其名下的房屋作為抵押物為李波的債務向張越提供抵押擔保，其在本案中的地位系抵押人，并非保證人。《中華人民共和國物權法》第九條規定：......第十五條規定：......因此，雖然該《擔保承諾書》簽訂后，李曉薇并未為張越辦理該房產的抵押登記手續，抵押權不成立，但抵押合同成立并生效，李曉薇應按該承諾的約定，履行抵押擔保義務。當債權人要求抵押人承擔抵押合同上的擔保義務時，抵押人應以抵押物的價值為限承擔責任。”
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二、雖然辦理抵押登記，但不符合法定要求的，抵押無效。
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適用法律：
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1、《不動產登記暫行條例》第八條規定：“不動產以不動產單元為基本單位進行登記。不動產單元具有唯一編碼。不動產登記機構應當按照國務院國土資源主管部門的規定設立統一的不動產登記簿。不動產登記簿應當記載以下事項：（一）不動產的坐落、界址、空間界限、面積、用途等自然狀況；（二）不動產權利的主體、類型、內容、來源、期限、權利變化等權屬狀況；（三）涉及不動產權利限制、提示的事項；（四）其他相關事項。”
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2、《不動產登記暫行條例》第九條規定：“不動產登記簿應當采用電子介質，暫不具備條件的，可以采用紙質介質。不動產登記機構應當明確不動產登記簿唯一、合法的介質形式。不動產登記簿采用電子介質的，應當定期進行異地備份，并具有唯一、確定的紙質轉化形式。”
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最高人民法院在（2020）最高法民再57號民事判決書中認為：“物權法第一百八十七條規定：‘不動產抵押應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。’根據已查明的事實，吳兆榮與黃培勝于2017年1月12日到民勤縣不動產登記事務中心辦理登記，該登記機構工作人員在《民勤縣生態文化廣場西路商鋪登記表》中黃培勝12-115-A-（9-10）一欄載明：‘抵吳兆榮2017.1.12’。吳兆榮據此主張其就案涉房產的抵押權已完成登記。物權法第十四條規定：‘不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律應當登記的，自記載于不動產登記簿時發生效力。’《不動產登記暫行條例》第九條規定：......第八條規定：......由此可知，《民勤縣生態文化廣場西路商鋪登記表》不是民勤縣不動產登記事務中心的不動產登記簿，在形式和內容上均不符合規定，不是合法有效的登記介質，民勤縣不動產登記事務中心工作人員在該表上書寫的內容不能認定為在不動產登記簿上登記了抵押權。”
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三、抵押人將自己的不動產權屬證書交付抵押權人，并不代表抵押合同形成。
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適用法律：
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1、《中華人民共和國物權法》第一百八十五條第一款規定：“設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。”
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2、《中華人民共和國合同法》第三十六條規定：“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。”
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3、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第五十九條規定：“當事人辦理抵押物登記手續時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記，抵押人向債權人交付權利憑證的，可以認定債權人對該財產有優先受償權。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。”
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4、最高人民法院關于擔保法司法解釋第五十九條中的“第三人”范圍問題的答復（法函[2006]51號）
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四川省高級人民法院：
你院川高法[2005]496號《關于對最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋>第五十九條的理解與適用的請示》收悉。經研究，答復如下：
根據《中華人民共和國擔保法》第四十一條、第四十三第二款規定，應當辦理抵押物登記而未經登記的，抵押權不成立；自愿辦理抵押物登記而未辦理的，抵押權不得對抗第三人。因登記部門的原因致使當事人無法辦理抵押物登記是抵押未登記的特殊情形，如果抵押人向債權人交付了權利憑證，人民法院可以基于抵押當事人的真實意思認定該抵押合同對抵押權人和抵押人有效，但此種抵押對抵押當事人之外的第三人不具有法律效力。
此復
中華人民共和國最高人民法院
二00六年五月十八日
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最高人民法院在陳小龍、齊長存民間借貸糾紛再審審查與審判監督民事裁定書【（2020）最高法民申528號】中認為：“陳小龍以齊長存向其交付了隴原房產公司土地使用權證為由，認為隴原房產公司以土地使用權為本案全部借款提供抵押，對此原判決認定雙方之間不存在抵押合同關系，并無不當。首先，《中華人民共和國物權法》第一百八十五條第一款規定......，本案中陳小龍與隴原房產公司并未訂立書面抵押合同，陳小龍主張隴原房產公司為案涉借款提供抵押擔保，應當舉證證明抵押合同關系成立。其次，借款發生時齊長存系隴原房產公司的法定代表人，根據《中華人民共和國公司法》第十六條第二款’公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議’的規定，齊長存作為公司的法定代表人以其公司財產為個人借款提供擔保，必須經隴原房產公司股東會決議，但并未有相關證據證明經過公司股東會決議。最后，《中華人民共和國合同法》第三十六條規定......，交付土地使用權證并非抵押合同的主要義務。齊長存將隴原房產公司土地使用權證交付給陳小龍的行為不能證明隴原房產公司為案涉借款提供抵押。”
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四、辦理抵押預告登記也不能對抗法院強制執行。
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適用法律：??
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1、《中華人民共和國物權法》第二十條規定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。”“預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。”
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2、《最高人民法院關于適用若干問題的解釋(一)》第四條規定：“未經預告登記的權利人同意，轉移不動產所有權，或者設定建設用地使用權、地役權、抵押權等其他物權的，應當依照物權法第二十條第一款的規定，認定其不發生物權效力。”
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最高人民法院在（2019）最高法民申1049號民事裁定書中認為：“公積金中心對案涉房屋僅辦理了抵押權預告登記，尚未享有抵押權，根據前述司法解釋的規定，人民法院顯然可以采取強制執行措施。即被執行財產上的抵押權預告登記并不具有阻卻人民法院強制執行的效力。《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第三十條規定：‘金錢債權執行中，對被查封的辦理了受讓物權預告登記的不動產，受讓人提出停止處分異議的，人民法院應予支持；符合物權登記條件，受讓人提出排除執行異議的，應予支持。’根據文義可知，該條司法解釋中可以排除人民法院執行處分行為的，系不動產買賣關系中已對標的物辦理了預告登記的買受人，而并非抵押權預告登記的權利人。公積金中心以其對案涉房屋辦理了抵押權預告登記為由要求排除人民法院的強制執行，沒有法律依據。”
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五、不動產抵押不明確、具體，當對不動產登記簿上記載的內容理解有歧義時，應當以社會上通常的第三人如何理解為標準，而不能以抵押權人如何理解為標準。
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適用法律：
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1、《中華人民共和國物權法》第六條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記。動產物權的設立和轉讓，應當依照法律規定交付。”
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2、《中華人民共和國物權法》第十六條第一款規定：“不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據。”
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最高人民法院在（2017）最高法民申2274號民事裁定書中認為：“抵押登記的不動產要在法律上產生抵押權設立的效力，必須符合《物權法》第六條關于公示的要求，必須具體、特定、明確。至于實踐中怎么把握，就是上述所說的以社會上通常的第三人如何理解不動產登記簿上的記載內容為標準。特別需要注意的是，整棟樓都抵押的，也要讓社會上通常的第三人都認為從不動產登記簿上就能看出來整棟樓都已經抵押了，否則，不發生整棟樓都已經抵押的法律效果。”
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六、不動產抵押未辦登記不得對抗第三人。
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適用法律：
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1、《中華人民共和國物權法》第一百八十七條規定。
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2、《中華人民共和國物權法》第一百八十八條規定：“以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規定的財產或者第五項規定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。”
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3、《中華人民共和國擔保法》第四十一條規定：“當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”
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4、《中華人民共和國擔保法》第四十三條規定：“當事人以其他財產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。當事人辦理抵押物登記的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。”
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寧夏回族自治區高級人民法院在（2014）寧民申字第92號民事裁定書中認為：“至于不動產抵押沒有登記，按照物權法規定不動產抵押需登記才可以對抗善意第三人，并沒有規定抵押合同無效，故原審判決對該部分事實的認定并無不當。”
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七、抵押雖然真實，但如果建立在虛假基礎法律關系上的，抵押權人對抵押物也不享有優先受償權。
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適用法律
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1、《中華人民共和國物權法》第九條規定。
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2、《中華人民共和國物權法》第十五條規定。
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? ?最高人民法院在（2020）最高法民申1253號民事裁定書中認為：“根據《合同》約定：’若法院審理認為林文潔的抵押無效或可撤銷的，林文潔承諾在抵押房產的暫估價值范圍內和債務人共同向環三公司承擔還款責任’，雙方對于虛構借款抵押的效力認定已有預期并且進行了約定，環三公司可依據上述約定另行主張權利。”
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轉自：法務之家 煙雨法明
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