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問題　

　　A公司向B公司借款50萬元，并與B公司簽訂《土地使用權抵押協議書》，以使用權面積為3000平方米的某地塊土地使用權做抵押，為該債務提供擔保并交付3000平方米土地的使用權證，但未辦理土地使用權抵押登記。借款期滿后，A公司未償還借款本息，經雙方商議決定將該地皮作價500萬元轉讓給B公司，由B公司支付扣除借款本金和利息后的剩余部分款項。后查明A公司實際享有土地使用權的土地僅2500平方米。B公司以抵債土地使用權實際面積與抵債協議面積不符為由，主張合同無效，要求該公司返還轉讓款。

　　解答

　　一、抵押合同效力與抵押權是否設立的關系

　　本例中A公司與B公司簽訂的《土地使用權抵押協議書》屬于土地使用權抵押合同，是抵押人與抵押權人為保證債務的履行而簽訂的擔保協議。該協議在法律性質上屬于民事合同，是抵押雙方當事人之間確定權利義務關系的依據，其成立和生效受《合同法》調整。

　　抵押權是一種擔保物權，依據《物權法》規定設立抵押權應訂立書面抵押合同。但是，抵押權是否設立則不能單純依據抵押合同是否生效來判斷，還需要依法辦理抵押權登記。登記只是抵押權設立的必要條件，但根據《物權法》第15條規定，未辦理物權登記的，不影響當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同效力。

　　二、土地使用權實際面積與抵押協議所載面積不符對抵押協議效力的影響

　　本例中對抵押協議效力置疑的主要原因在于：協議中所約定的A公司用以抵押的土地使用權面積大于其實際享有的土地使用權面積是否影響合同的效力。其爭議的實質在于：部分無權處分是否影響合同的效力。?

　　《合同法》第51條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效”。即無權處分的合同屬于效力待定的合同，若權利人追認或無權處分人事后取得處分權，則合同有效，否則合同無效。在本例中，未滿足上述使效力待定合同生效的條件，故而本例中無權處分訂立的協議無效。

　　但本例并非簡單的無權處分，A公司對約定抵押的土地使用權范圍內的大多數土地享有使用權，而無權處分的行為僅針對少部分土地。因此，本例中還需要考慮合同是無效還是部分無效，即考慮合同之債是否為可分之債，若合同為可分之債，則合同部分無效，有處分權的部分生效；若合同為不可分之債，則合同整體無效。

　　在本例中，A以土地使用權為抵押是以土地使用權的價值為債務履行提供擔保，由于2500平方米土地使用權與500平方米土地使用權可以分別以其價值提供擔保，且部分無效或撤銷后，并不影響另一部分的履行，故而應屬于合同部分無效的情形。因此，B公司不能以合同無效為理由要求A公司返還價款。如果無權處分的行為使得B公司在合同項下的部分權利受到損害，B公司可以此要求A公司承擔違約責任，在其遭受損失的情況下，可向A公司主張損害賠償。而本例中，B公司的利益實際上并未因此受到損害。

　　綜上所述，土地使用權實際面積與抵押協議所載的土地使用面積不符導致無權處分訂立的部分合同無效。但是，在本例中，B公司不能以此為理由主張合同無效，要求A公司返還轉讓款。

　　【來源】《中國土地》2018年第12期

　　【作者】自然資源部不動產登記中心（法律事務中心）　孟霏