一、與商品房預售制度設計沖突
商品房預售制度,是我國從香港移植過來的一種銷售制度,根據《商品房預售管理辦法》第2條規定:“本辦法所稱商品房預售是指房地產開發企業(以下簡稱開發企業)將正在建設中的房屋預先出售給承購人,由承購人支付定金或房價款的行為。”
《房地產管理法》第45條規定:“商品房預售必須向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記,取得商品房預售許可證明。而商品房預售所得款項,必須用于有關的工程建設。”
由此可見,商品房預售制度是一種以政府公信力也就是行政許可的模式來允許開發商銷售在建商品房(期房)的一種特殊的商品銷售行為,其并不能包含抵債行為。
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二、與主管部門的職責沖突
1、根據《房地產管理法》第45條以及《城市房地產開發經營管理條例》第27條、《預售商品房銷售管理辦法》第10條之規定可以分析得出,主管部門僅受理預售商品房的合同備案,且備案申請的主體是開發商,而非購房人。
2、根據《預售商品房管理辦法》第11條第2款規定:“商品房預售款監管的具體辦法,由房地產管理部門制定。”由于預售商品房是行政許可的特殊商品銷售行為,其與普通的現房銷售不同,政府必須監督其預售款的專款專用,以達到預售制度所需達到的最終目的,即購房人能夠最終取得可以正常居住使用的房屋。
而以期房抵債的行為將會導致此種目的的不可實現,因此主管部門也不應允許此種備案的實施。
三、實務的處理
遇到此種情況,如人民法院并未下達協助執行通知書,則主管部門應該上述法條之規定,拒絕當事人的備案申請。如人民法院下達協助執行通知要求備案的,則應該在受理的同時根據《關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》法發[2004]5號文第3條第2款的規定,向人民法院寫審查建議。