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轉自 律行天下
來源：無訟閱讀? 文：江西豫章律師事務所 章凡
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房地產開發商經常會遇到不再履行還貸責任的購房者，而因其逾期償還貸款的行為，也將導致貸款行將購房者和開發商同時告上法庭。一方面主張購房者償還貸款，另一方面主張開發商承擔擔保責任。而隨著購房者逾期還貸情形的出現，其與第三人之間產生了債權債務糾紛才可能慢慢浮出水面而被貸款行和開發商知悉，此時，多數情況下，第三人早已向法院申請強制執行僅備案登記在購房者名下但尚未辦理不動產登記的房產。開發商知悉該情況后，便向執行法院申請參與分配該執行房款，而在該過程中，往往會碰到以下幾個問題，不禁讓筆者思緒萬千。
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一、申請人提交參與分配申請時是否需要證明被執行人不能清償所有債權的事實
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按照上述民訴法的相關規定，申請人申請參與分配，其應在申請書中寫明不能清償所有債權的事實、理由，在實踐過程中，、許多法院將此作為申請人參與分配所應當承擔的一項證明責任，若申請人提交參與分配申請時未能提交相應的證據以證明被執行人不能清償所有債權的事實，那么法院便以此拒絕申請人參與分配的申請。那么申請人申請參與分配時是否需要證明被執行人不能清償所有債權的事實呢？
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筆者認為申請人無需證明被執行人不能清償所有債權的事實。就該條法律文本而言，雖然法律規定申請參與分配的債權人提交的申請書“應當寫明參與分配和被執行人不能清償所有債權的事實、理由”，但并未明文規定嚴格的證明責任。就該法律條款背后的立法目的而言，規定參與分配制度的目的，即在于保障被執行人不具備破產資格情況下債權的平等受償和實現，如在參與分配程序中嚴格要求債權人必須證明“被執行人的財產不能清償所有債權”，則不符合設立參與分配制度的目的。且在實踐中法院如過于苛求申請人的證明責任，給申請人參與分配設置障礙，有違參與分配制度平等保護債權的立法本意。所以只要申請人在申請書中予以說明，執行法院在形式審查后即應準許，不能以“申請人主張被執行人不能清償所有債權的證據不足”為由，不受理或駁回參與分配申請。?
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二、申請人所提交的執行依據能否是其作為被告承擔擔保責任的生效判決書?
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需要解決這個問題的關鍵便是確定開發商作為被告承擔擔保責任的生效判決書是否是法律所規定的執行依據。對于執行依據的外延規定最為詳細的是《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第二條規定，執行機構負責執行下列生效法律文書：(1)人民法院民事、行政判決、裁定、調解書，民事制裁決定、支付令 ，以及刑事附帶民事判決、裁定、調解書……（6）法律規定由人民法院執行的其他法律文書。但該條規定中并未對判決書進一步解釋，即申請人申請執行時所提交的判決書是否包含其作為被告承擔擔保責任的生效判決書。單從字面意思理解，執行依據應該是包含其作為被告承擔擔保責任的生效判決書的。但在司法實踐中，由于保證人開發商在金融借款合同糾紛訴訟中是案件被告而非原告，其在承擔保證責任后并不具備依主合同判決申請執行的資格，因而申請人開發商未向被執行人起訴追償獲得生效判決書，主持分配的法院拒絕了申請人提交的參與分配申請，原因在于連帶責任人與主債務人之間因承擔了保證責任所產生的糾紛屬于獨立的民事實體法律關系，連帶責任人在承擔保證責任后應通過審判程序確定應向主債務人追償的數額，不經審判程序執行機構無法確定。
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雖然從法律關系上講，確實如此。但是在貸款行與開發商、購房者之間的金融借貸糾紛中，絕大多數情況下，開發商作為保證人，在主債務人購房者無法履行還貸義務的情形下，開發商應代其向貸款行償還貸款，這其中的貸款行與借貸人之間的借貸關系、開發商與購房人（借貸人）之間的保證關系，法院在案件審理過程中已經查明，相應具體的代償、追償數額具體且確定，審判法院于判決主文中也明確申請人承擔擔保責任后，有權向被執行人追償，也就是說，申請人在其承擔保證責任的范圍內履行了代償義務后，其有權向被執行人追償，而追償的金額也是經過法院審理予以具體和明確了的。在此情形下，為了減少訴累，應當允許開發商在承擔保證責任后就保證責任范圍內的款項直接向人民法院申請執行。而且最高人民法院關于判決書主文已經判明擔保人承擔擔保責任后有權向被擔保人追償，該追償權是否需須另行訴訟問題請示的答復中【（2009）執他字第4號】也對該類似問題進行了回答。
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三、申請人能否直接向主持分配法院提交參與分配申請
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在這個問題上，1998年通過的《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定》（試行）第九十二條規定，債權人申請參與分配的，應當向其原申請執行法院提交參與分配申請書，寫明參與分配的理由，并附有執行依據。該執行法院應將參與分配申請書轉交給主持分配的法院，并說明執行情況。就該相關規定而言，申請參與分配應當是向原申請執行法院提交。但2015年通過的《民訴法司法解釋》第五百零九條規定，申請參與分配，申請人應當提交申請書。申請書應當寫明參與分配和被執行人不能清償所有債權的事實、理由，并附有執行依據。在此次司法解釋中沒有規定向“原申請執行的法院”提出申請后再轉交主持分配的法院。那么是否可以認為申請人能直接向主持分配法院提交分配申請？畢竟直接向主持分配的執行法院申請更有利于參與分配制度的目的，至少，主持分配的執行法院收到參與分配申請后，應當審查而不是退回申請人要求申請人先向原執行法院申請再由原執行法院轉交。
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在司法實踐中，對該問題確實存在兩種意見。一些法院主要認為：民訴法司法解釋并未對執行規定關于提交參與分配申請程序的更改。如此規定，在于通過原執行法院轉交參與分配申請給主持分配的法院的程序基本保障了申請參與分配債權的真實可靠性，也有利于原執行法院通過與主持分配的法院溝通掌握情況，而且因申請參與分配的債權已在原執行法院進入了執行程序，執行情況、債權數額的增減等千差萬別，規定由原執行法院說明執行情況更有證明力和客觀可操作性。另一種觀點認為：如果因主持分配的法院或原執行法院的辦案法官手中的案件較多或故意拖延時間，造成本來向主持分配的法院申請時是在被執行人的財產執行終結前，但經過退回、申請和轉交程序，卻變成了在被執行人的財產被執行終結后提出，這其實是變相的剝奪了申請人的實體權利，對申請參與分配的債權人顯然不公。
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當貸款行起訴購房者之時，往往伴隨著可能出現的是購房者與其他第三方之間也存在經濟糾紛，而且第三方可能早已起訴，獲得勝訴判決并已經向法院申請執行備案登記在其名下的房屋。那么在這種情況下，當貸款行起訴了購房者和開發商后，開發商依據生效判決，履行了擔保責任后，若要求其再向法院起訴追償購房者，獲得生效判決后，再向執行法院申請執行，再由執行法院將參與分配申請移交給主持分配的法院，這其中所要花費的時間將遠遠超出主持分配法院執行程序終結的時間。那么在如果在執行終結程序前，開發商已經履行了擔保責任后，直接向主持分配法院提交參與分配申請，這樣更符合參與分配制度的目的。畢竟民事訴訟法和司法解釋對應當向其原申請執行法院提交參與分配申請書，均未提出明確要求，而且即便法律規定申請人應當向原申請執行法院提交申請書，法院也不能直接以申請人未向原執行法院提交為由，駁回申請人的申請，畢竟向哪個法院提出申請只是具體操作的問題，不能以此剝奪申請人的實體權利。
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四、申請人開發商在參與分配程序中該如何主張自身權利？
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在實踐中，就被執行人購買的預售商品房，如何執行，全國并沒有統一執行標準可以遵照執行，這導致法院在執行程序中存在多種執行方式。在司法實踐中，筆者就經歷過的三種執行方式比進行介紹：第一種，執行法院就執行拍賣被查封的房產視為被執行人的財產，將所得款項進行分配；第二種，執行法院就被查封的房產進行拍賣，但是其僅是將所得拍賣款中的被執行人所支付的房屋首付款進行分配，而剩余的款項支付給了貸款銀行或者開發商；第三種，執行法院要求開發商將被執行人所支付的首付款支付至法院賬戶，然后法院再解除該房屋的查封。
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在第一種情形中，除了被執行人被第三人申請強制執行的外，其也因逾期償還貸款，而面臨著貸款行的起訴。這時候，開發商的處境最為尷尬，一方面，房產已經被法院查封并被強制執行了，而在階段性連帶擔保責任期間，貸款行起訴被執行人的同時，也起訴了開發商，并要求其承擔擔保責任；另一方面，在執行法院強制執行該房產期間，開發商往往難以及時取得執行依據向法院申請參與分配。雖然開發商可以向執行法院主張被執行的房產未辦理產權登記，被執行人對該房產不享有所有權，執行法院不能進行查封拍賣但這樣的異議理由多數情況下無法對抗執行。最終，開發商面臨著“房錢兩空”的境遇。?
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在第二種情形中，雖然執行法院也把查封的房產拍賣了，但不同的是，法院僅是將被執行人支付的首付款進行分配，被執行人按揭貸款所支付的錢將支付給開發商或貸款行。這種情形下，確實不至于讓開發商損失過大，但是房產拍賣，所得價款并不確定，且多數情況下，執行法院扣除首付款后的剩余款項，無論是支付給貸款行還是開發商，該部分款項往往難以覆蓋貸款行所主張的貸款本金及利息、罰息，最后，貸款行可能仍然會要求開發商承擔擔保責任，開發商承擔了擔保責任后，再向被執行人追償代償款項難度較大。
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在第三種情形中，執行法院可能會向開發商發出協助執行通知書，凍結被執行人支付的首付款，并要求其向執行法院支付該筆款項，此時開發商便陷入兩難的境地。一方面，因為被執行人的房產可能存在多家法院輪候查封房產的情形，一旦開發商將房產首付款支付給首封處置法院，首封處置法院解封后，輪候查封的法院變成首封法院，一旦該法院要對該房產進行強制執行的話，開發商將又要與該執行法院進行購房，那么事情也就會變得復雜。另一方面，若不履行協助執行通知書的義務，可能會面臨處罰。
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雖然就上述問題，全國缺乏統一的執行標準，但是江蘇省卻為全國做出了表率，江蘇省高級人民法院出臺了《關于執行疑難問題的解答》，其中第三條便是對被執行人購買的預售商品房如何執行的解答：
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人民法院在辦理預售商品房預查封時，除向房產登記部門送達預查封有關法律文書之外，還應及時向開發商送達預查封裁定和協助執行通知書，告知預售商品房已被法院預查封，擅自向被執行人退款承擔法律責任。
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在人民法院辦理預售商品房預查封后向開發商送達預查封裁定和協助執行通知書前，開發商已退還給被執行人的款項，在變價款中預先扣除支付給開發商。向開發商送達預查封裁定和協助執行通知書后，開發商擅自退還給被執行人的款項，由開發商自行追索。
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對于開發商已退還銀行的相應款項，在變價款中預先扣除支付給開發商。開發商尚未退還銀行相應款項的，在變價款中預先扣除銀行貸款相應款項支付給銀行，并通知開發商。
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上述規定，可以說為開發商申請參與分配提供了一個思路，即，開發商并非與其它普通債權人一樣參與分配，而應該就已經代償的部分，在分配款中預先扣除支付給開發商。但是這樣的思路能否被執行法院采納卻無法預知。
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回歸本文的問題，就其原因，不光是關于執行分配缺乏一定的標準，更重要的是源頭執行查封，拍賣預售房產時缺乏統一標準的因，導致后面出現一系列的果。所以，當開發商遭遇類似情況時，也只能盡早聘請專業律師針對案件的具體情形采取相應法律措施以挽回一定的經濟損失。
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