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來源：法信? 律行天下
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實踐中對未進行所有權登記房屋的預查封的效力，以及商品房買賣合同裁判解除后預查封能否解除及排除執行，相關規定不甚明確，給審理此類預查封案件帶來一定難度。本文以對未進行所有權登記房屋的預查封的法律效力為基礎，整理了相關裁判規則和司法觀點，供讀者參考。
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1.商品房買賣合同解除不必然導致預查封解除，出賣人享有的商品房所有權也不必然足以排除執行
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——福建聚源房地產開發有限公司訴李國榮案外人執行異議之訴案
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案例要旨：預查封的標的是被執行人基于合同而享有的預期利益，商品房買賣合同解除不必然導致預查封解除，出賣人享有的商品房所有權也不必然足以排除執行。
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案號：（2019）閩06民終93號
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審理法院：福建省漳州市中級人民法院? ? ? ?
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來源：《人民司法·案例》2019年第23期
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【評論】
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一、預查封效力所及范圍及執行標的
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案外人執行異議之訴是針對執行標的的審查，在預查封引發的案外人執行異議之訴案件中，執行標的即為預查封的對象。預查封源起于2004年2月10日最高人民法院、國土資源部、建設部聯合發布的《關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》（以下簡稱《通知》），但預查封的對象是土地、房屋，還是被執行人在履行合同過程中取得的可供執行的財產權益，（注：參見趙建華：“利用仲裁裁決規避對預查封房產執行的審查處理”，載《人民司法》2012年第6期。）《通知》未作明確規定。《通知》第16條后段規定：“土地、房屋權屬在預查封期間登記在被執行人名下的，預查封登記自動轉為查封登記，預查封轉為正式查封后，查封期限從預查封之日起開始計算。”
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可見，預查封的土地、房屋只有登記為被執行人名下，才能轉為正式查封，成為執行標的，預查封狀態下的土地、房屋因未登記在被執行人名下，尚不能成為執行標的。實踐中，因開發商超容建設等自身原因引發的逾期辦證、辦證不能的合同糾紛案件不在少數。而預查封狀態下，買受人作為被執行人，由于財務狀況惡化，不會積極主張權利申請辦證，甚至出現本案中的斷供毀約而被出賣人解除合同。多數情況下，預查封的土地、房屋并不能順利登記至被執行人名下，所以，預查封的執行標的和效力所及范圍具有不確定性。如果合同朝物權方向履行，被執行人基于合同而享有的物權期待權實現，預查封的土地、房屋登記至被執行人名下，該土地、房屋即成為執行標的。如果合同朝債權方向履行，出現解除等情況，出賣人基于合同而享有的債權期待權實現，即因解除合同而取得對出賣人的相關債權應成為執行標的。
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結合《通知》第22條“國土資源、房地產管理部門對被人民法院依法查封、預查封的土地使用權、房屋，在查封、預查封期間不得辦理抵押、轉讓等權屬變更、轉移登記手續”的規定分析，預查封是一種預先性的限制登記，（注：參見張雪利：“房屋預查封后能否解除預售合同之法律分析”，載《法制博覽》2018年8月（下）期。）即只能登記在被執行人名下，不能登記在他人名下，故預查封只是保全買受人作為被執行人根據合同可以取得的預期財產性利益，包括物權期待權和債權期待權，以防止其他主體對該財產性利益進行有害處分，損害債權人利益。本案中，聚源公司與林麗堅的商品房買賣合同在另案訴訟程序中被判決解除，但聚源公司并未將首付購房款向林麗堅、王爐金返還或交付法院執行，其以享有預查封房屋所有權為由排除執行，損害其他債權人利益，不應予以支持。
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二、買賣合同裁判解除對預查封的影響
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本案中，聚源公司同時提出了解除預查封的訴訟請求，而預查封的執行標的即為請求排除執行的標的，故該項請求與排除執行密切關聯。如上所述，預查封系以合同權益為標的，而非直接以土地、房屋為標的，是否解除預查封，應當考慮被執行人預期的合同權益是否已經實現，而不是考慮土地、房屋的權屬。聚源公司雖是案涉房產的所有權人，但由于預查封和強制執行的對象不是案涉房產本身，預查封是否解除，與其是否享有案涉房產的所有權無關，其據此請求解除預查封不應予以支持。問題是，預查封基于商品房買賣合同的簽訂，商品房買賣合同裁判解除后，預查封的基礎已不存在，此時，能否解除預查封值得探討。
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最高人民法院《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》（以下簡稱《規定》）第18條第2款規定：“第三人依法解除合同的，人民法院應當準許，已經采取的查封、扣押、凍結措施應當解除，但人民法院可以依據申請執行人的申請，執行被執行人因支付價款而形成的對該第三人的債權。”故有觀點認為商品房買賣合同被裁判解除后，法院應當中止對預查封房屋的執行，但有權執行被執行人到期債權。（注：參見范莉、馬云、許樂群：“預查封期間合同約定解除權行使及法律后果”，載2014年12月18日《人民法院報》。）筆者認為，商品房買賣合同解除并不必然導致預查封解除。
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首先，對《規定》第18條第2款應結合第1款理解。該條第1款規定：“被執行人購買第三人的財產，已經支付部分價款并實際占有該財產，但第三人依合同約定保留所有權，申請執行人已向第三人支付剩余價款或者第三人書面同意剩余價款從該財產變價款中優先支付的，人民法院可以查封、扣押、凍結”，但書特指依合同約定保留所有權的第三人，即出賣人。根據體系解釋，第2款依法解除合同的第三人，亦應是前款保留所有權的第三人。聚源公司與林麗堅未有保留所有權的約定，不適用該條款。
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其次，《規定》第19條規定：“被執行人購買需要辦理過戶登記的第三人的財產，已經支付部分或者全部價款并實際占有該財產，雖未辦理產權過戶登記手續，但申請執行人已向第三人支付剩余價款或者第三人同意剩余價款從該財產變價款中優先支付的，人民法院可以查封、扣押、凍結”。該條規定了可以對尚未過戶登記至被執行人名下的第三人的不動產進行查封，實際上再次肯定了《通知》中的預查封，只不過增加要求具備但書條件。本案中，聚源公司已分別從林麗堅和建行漳浦支行收取商品房買賣合同項下全部價款，不存在剩余價款的問題，法院預查封案涉房產具有法律依據。
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第三，解除商品房買賣合同的行為本身并不違反預查封申請人的預期，該預期只是將被執行人根據合同可以取得的財產性利益往債權方向發展而已，并不包括預查封解除。如果該預期利益轉化為確切的執行標的，預查封的目的已經實現，解除預查封則無損債權人利益。如果被執行人尚未從出賣人處取得債權，預查封不能解除。本案中，林麗堅、王爐金尚未取得預查封所保全的其在合同解除時應實現的財產性利益，即使商品房買賣合同已經解除，也不能必然導致預查封解除。
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（摘自陳于倫：“因預查封引發執行異議之訴的裁判思路”，載《人民司法》2019年第23期，第59～62頁。）
裁判規則
1.利用仲裁裁決規避人民法院對預查封房產執行的，該仲裁裁決不能產生對抗預查封的效力
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——郭明艷申請執行姜玉藍、朱麗娜等借貸及擔保合同糾紛案
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案例要旨：預售商品房未進行房屋所有權登記，人民法院可以預查封。預查封的效力等同于查封，涉案房產一經預查封，原房屋權利人（被執行人）即喪失對其進行實體性處分的權利。在預查封后，如被執行人與第三人通過仲裁裁決解除商品房預售合同，意圖轉移預查封房產，為法院處置該財產設置障礙，應認定該行為損害了其他債權人的利益，屬于規避執行的行為，該仲裁裁決不能產生對抗人民法院對該房產進行預查封的效力。
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審理法院：江蘇省高級人民法院? ? ? ?
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來源：《人民司法·案例》2012年第6期
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2.被執行人與案外人利用仲裁裁決規避對房產的預查封，仲裁裁決不能產生對抗法院對該房產進行預查封的效力
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——江蘇馬會置業有限公司執行申訴案
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案例要旨：在預查封后，如被執行人與第三人通過仲裁裁決解除商品房預售合同，意圖轉移預查封房產，為法院處置該財產設置障礙，應認定該行為損害了其他債權人的利益，屬于規避執行的行為，該仲裁裁決不能產生對抗人民法院對該房產進行預查封的效力。
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案號：（2011）蘇執監字第009號
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審理法院：江蘇省高級人民法院? ? ? ??
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來源：《人民法院案例選》2013年第4輯（總第86輯）
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3.被執行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續的房屋，人民法院有權進行預查封
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——甲公司對預查封執行異議案
案例要旨：人民法院有權對被執行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續的房屋進行預查封，待房屋權屬登記后自動轉為查封登記。執行法院預查封商品房的行為并無不當。
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來源：《民事審判指導與參考》2016年第6輯（總第65輯）
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司法觀點
關于預查封的商品房買賣合同解除問題
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商品房買賣合同被預查封，后因買受人的原因，出賣人主張解除合同，能否對抗預查封的效力？
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首先，關于預查封的效力是否等同于正式查封的問題。根據最高人民法院、國土部、建設部法發〔2004〕5號《關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》第十五規定：下列房屋雖未進行房屋所有權登記，人民法院也可以進行預查封：（2）被執行人購買的已由房地產開發企業辦理了房屋權屬初始登記的房屋；（3）被執行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續的房屋。依據《通知》第十六第二款、第十八條的規定，預查封的效力等同于正式查封。
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其次，在預查封情況下，房屋買賣合同能否解除。預查封的對象是被執行人基于一個有效的房屋買賣合同所享有的債權，即房屋交付請求權和所有權移轉登記請求權，旨在使被執行人保有該債權，以便將來實現該債權，取得房屋的所有權，從而預查封轉化為正式查封，得以執行。
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因此，一旦該項請求權被查封，當事人就不能再通過行使合同約定的解除權解除合同，也不能通過協商一致解除合同。但根據《通知》第十四條第二款的規定：被執行人在規定的期限內仍未全部繳納土地出讓金的（發生違約情形），在人民政府收回土地使用權的同時，應當將被執行人繳納的按照有關規定應當退還的土地出讓金交由人民法院處理，預查封自動解除。據此，在預查封情況下，只有符合法律規定的解除情形，才能允許當事人依據合同法第九十四條的規定，依法定解除合同。
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（摘自最高人民法院民事審判第一庭《民事審判指導與參考2017年第2輯（總第70輯）》，人民法院出版社2017年版，第215頁。）
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法律依據
《最高人民法院、國土資源部、建設部關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》
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十五、下列房屋雖未進行房屋所有權登記，人民法院也可以進行預查封：
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（一）作為被執行人的房地產開發企業，已辦理了商品房預售許可證且尚未出售的房屋；
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（二）被執行人購買的已由房地產開發企業辦理了房屋權屬初始登記的房屋；
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（三）被執行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續或者商品房預告登記的房屋。
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十六、國土資源、房地產管理部門應當依據人民法院的協助執行通知書和所附的裁定書辦理預查封登記。土地、房屋權屬在預查封期間登記在被執行人名下的，預查封登記自動轉為查封登記，預查封轉為正式查封后，查封期限從預查封之日起開始計算。
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十八、預查封的效力等同于正式查封。預查封期限屆滿之日，人民法院未辦理預查封續封手續的，預查封的效力消滅。
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