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物權優于債權是民法的基本原則，但是在特殊情況下，法律對某些特殊債權予以特別保護使其優先于物權，比如建設工程價款的債權與普通商品房消費者的物權期待權。在建設工程施工合同糾紛以及房地產糾紛案件，尤其是在房地產開發商作為主債務人進入破產程序時，建設工程承包人、金融機構抵押權人、商品房消費者等權利主體，往往會針對仍然登記在房地開發商名下的商品房主張各自的權利，多個權利主體的權利實現會產生沖突，此時不同權利人的權利順位的確定，往往成為決定各自利益的關鍵。
最高法院關于《民法典》的理解與適用中的觀點認為，根據《建設工程價款優先受償權問題的批復》第1條、第2條的規定，上述權利主體的權利順位為：交付了全部或者大部分購房款的商品房消費者﹥建設工程價款優先受償權﹥抵押權人抵押權﹥普通債權人的債權。明確上述權利順位，對于解決與平衡司法實踐中不同權利主體利益具有重要意義，但是上述權利順位中的每一項權利都有各自的具體適用規則以及權利行使邊界，尤其是建設工程價款優先受償權與不動產買受人的物權期待權，在兩者具體博弈對抗中，僅僅知曉二者的權利順位無法真正解決現實中具體問題。
故此，本文結合《民法典》第807條的理解與適用、《九民會紀要》相關規定、《建設工程價款優先受償權批復》《執行異議和復議》第28條、第29條、《建設工程施工合同司法解釋》相關規定，對于建設工程價款優先受償權、不動產買受人的物權期待權相關適用規則進行梳理，以其求得對具體問題的有效解決。
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一、關于建設工程價款優先受償權相關適用規則
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（一）《合同》第286條（《民法典》第807條）關于建設工程價款優先受償權的規定
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《合同法》第286條（《民法典》第807條）規定，發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除根據建設工程的性質不宜折價、拍賣外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。
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（二）《建設工程價款優先受償權問題的批復》（法釋〔2002〕16號）的規定
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《建設工程價款優先受償權問題的批復》第1條、第2條，規定了建設工程價款優先受償權、商品房消費者物權期待權、抵押權人之間的清償順序，或者稱之為權利保護順位。根據上述批復的意見，商品房消費者物權期待權優于建設工程價款優先受償權，建設工程價款優先受償權優于抵押權。
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（三）《建設工程施工合同司法解釋（二）》（法釋〔2018〕20號）的規定
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《建設工程施工合同司法解釋（二）》使用了7個條文，將前述《建設工程價款優先受償權批復》以及《關于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規定的優先受償權的函復》的內容吸收并進一步細化，主要包括建設工程價款優先受償權的主體、裝飾裝修工程價款的優先受償權、優先受償權的適用條件、優先受償權的范圍、優先受償權的除斥期間、放棄優先受償權的效力等。
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1.關于建設工程價款優先受償權的性質
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《合同》第286條（《民法典》第807條）規定了承包人的建設工程價款優先受償權，作為一種法定權利，其立法的目的在于保護建筑工人的工資權益，以期解決司法實踐中長期拖欠工程款的現象。
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關于建設工程價款優先受償權的性質，《合同法》并沒有給出明確規定，理論與實務界始終存在爭議，主要有三種觀點。第一種觀點認為，建設工程施工合同在性質上更近于加工承攬合同，建設工程價款優先受償權主要功能在于擔保工程價款債權的實現，故此，該權利應當屬于留置權，但是留置權屬于法定擔保物權，其權利行使的對象為動產；第二種觀點認為，建設工程價款優先受償權屬于法定抵押權，建設工程價款債權是主債權，但該種觀點與物權法定原則相悖，同時不動產抵押權在辦理登記后才發生物權效力，而建設工程價款優先受償權不需要辦理登記；第三種觀點認為，建設工程價款優先受償權是一種法定優先權，是基于保護特定主體利益的政策而由立法專門規定的，目的在于實現實質公平。
最高法院關于《民法典》的理解與適用中的觀點以及最高法院民一庭在《建設工程施工合同司法解釋（二）》的理解與適用中，均采納第三種觀點。
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2.建設工程價款優先受償權的主體
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《建設工程施工合同司法解釋（二）》第17條規定，與發包人訂立建設工程施工合同的承包人，根據合同法第286條規定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。
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（1）建設工程的勘察人、設計人不享有優先受償權
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《合同法》第269條（《民法典》第788條）規定，建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。《合同法》第272條（《民法典》第791條）第1款規定，發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程支解成若干部分發包給數個承包人。
故此，建設工程的承包人包括勘察人、設計人、施工人。
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關于勘察人、設計人是否具有工程價款優先受償權，理論與司法實踐中存在爭議。支持勘察人、設計人享有工程價款優先受償權的觀點認為，在工程總承包中，勘察與設計費用通常包含在工程總價款中，與施工工程款項同時結算支付，實踐中往往無法分割計算。不支持勘察人、設計人享有優先受償權的觀點認為，勘察、設計的勞務付出的成果是勘察、設計文件，不產生建設工程，只有施工才產生建設工程。
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根據最高法院關于《民法典》的理解與適用中的觀點，建設工程價款優先受償權的立法目的，主要在于保護建筑工人的工資權益，建設工程是建筑工人物化勞動的成果，同時建筑工人主要受雇于施工合同的承包人，故此，只有施工合同的承包人才享有優先受償權，勘察人與設計人則不享有優先受償權。
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（2）合法分包合同的承包人、支解發包的承包人不享有優先受償權
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根據《建設工程施工合同司法解釋（二）》第17條的規定，建設工程價款優先受償權的主體，是與發包人訂立建設工程合同的承包人。根據最高法院關于《民法典》的理解與適用中的觀點，合法分包合同的承包人、支解發包的承包人，因其與發包人之間不存在建設工程合同關系，其不享有優先受償權。
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（3）實際施工人不享有優先受償權，但可以通過行使代位權享有優先受償權
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根據《建設工程施工合同司法解釋（二）》第17條的規定，實際施工人沒有與發包人簽訂建設工程施工合同，因此，其不享有優先受償權。但是，根據《建設工程施工合同司法解釋（二）》第25條的規定，實際施工人根據合同法第73條規定，以轉包人或者違法分包人怠于行使到期債權，對其造成損害為由，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。實際施工人取得代位權，其本質上是代為行使承包人對發包人的權利，其中包括承包人享有的建設工程價款優先受償權，故此，實際施工人在依據上述司法解釋第25條之規定行使代位權時，可以一并向發包人主張建設工程價款優先受償權。
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應當注意的是，實際施工人代位行使建設工程價款優先受償權時，應當滿足以下幾個條件：一是根據《民法典》第793條、《建設工程施工合同司法解釋》第3條、《建設工程施工合同司法解釋（二）》第19條之規定，只有建設工程質量驗收合格，承包人才有權請求發包人支付工程價款。故此，如果建設工程驗收不合格，承包人請求發包人支付工程價款的請求權喪失，即建設工程價款優先受償權的權利基礎不存在，此時，實際施工人無法通過行使代位權享有工程價款優先受償權。二是發包人應當是建設工程的所有權人。三是在發包人已經向承包人支付建設工程價款時，則無實際施工人行使代位權的空間，此時其不能主張優先受償權。
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此外，如果實際施工人依據《建設工程施工合同司法解釋（二）》第24條之規定，直接以發包人為被告提起訴訟，而不是提起代位權訴訟的，則其不能一并主張工程價款優先受償權。
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（4）裝飾裝修工程承包人享有優先受償權
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根據《建設工程施工合同司法解釋（二）》第18條之規定，裝飾裝修工程的承包人，請求裝飾裝修工程價款就該裝飾裝修工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持，但是裝飾裝修工程的發包人不是該建筑物所有權人的除外。
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《最高人民法院關于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規定的優先受償權的函復（[2004]民一他字第14號）》規定，裝飾裝修工程屬于建設工程，可以適用《合同法》第286條關于優先受償權的規定，但裝飾裝修工程的發包人不是該建筑物所有權人或者與該建筑物所有權人沒有合同關系的除外。享有優先權的承包人只能在該建筑物因裝飾裝修而增加價值的范圍內優先受償。
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《建設工程施工合同司法解釋（二）》第18條基本上吸收了上述復函的內容，依據上述規定，裝飾裝修的承包人就其裝飾裝修的工程享有優先受償權。
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應當注意兩個問題：一是發包人應當是裝飾裝修建筑物的所有權人或者雙方之間存在合同關系，否則承包人不享有優先受償權；二是承包人只能在因其裝飾裝修勞務使建筑物增值的范圍內優先受償。
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（5）與代建人簽訂建設工程施工合同的承包人享有優先受償權
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根據最高法院關于《民法典》的理解與適用中的觀點，與代建人簽訂建設工程施工合同的承包人享有優先受償權。
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根據最高法院民一庭的觀點，作為建筑物所有權人的建設單位將建設項目全權委托給房地產開發公司施工建設，同時建設單位、房地產開發公司、施工企業三方協議中關于建設單位對房地產開發公司應付工程款項不承擔連帶責任的約定有效。但是如果房地產開發企業不能按照約定支付工程價款，施工企業可以依據《合同法》第286條的規定，向建筑物所有權人主張優先受償權，并可通過對建設工程的拍賣或折價的方式實現其權利。
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3.建設工程價款優先受償權的范圍
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建設工程價款優先受償權的范圍，涉及的爭議主要包括兩個層面：一是優先受償權是否及于“房地一體”；二是建設工程價款的具體構成。
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（1）建設用地使用權不屬于優先受償權的標的
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關于建設工程價款優先受償權的立法及司法解釋的立法本意，其實質在于保護建筑工人的因付出勞務享有的工資權益以及承包人墊資形成的價值增值，上述增值價值體現在建設工程的價值之中，其對于土地使用權的價值并不會形成增值。
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故此，根據《合同法》第286條（《民法典》第807條）以及《建設工程價款優先受償權批復》的規定，承包人只能就其承建的建設工程折價或者拍賣的價款范圍內主張優先受償權，不能就是土地使用權拍賣價款主張優先權。在司法實踐中，在將建設工程與建設用地使用權一并拍賣時，應當將建設工程與建設用地使用權分別進行價值評估，確定各自在拍賣總價款中的份額，以此確定承包人行使優先受償權的范圍。
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（2）建設工程價款依照行政主管部門相關規定確定
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根據《合同法》第286條（《民法典》第807條）的規定，建設工程施工合同約定的建設工程價款，均可以就工程折價或者拍賣的價款優先受償。根據《建設工程價款優先受償權批復》第3條的規定，建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括因發包人違約所造成的損失。
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由于上述批復中的規定在司法實踐中因操作性不強導致實際效果不佳，故此，《建設工程施工合同司法解釋（二）》第21條，將上述批復中建設工程價款優先受償權的范圍，明確為依照國務院有關行政主管部門關于建設工程價款范圍的規定。根據原住建部、財政部發布的《建筑安裝工程費用項目組成》第1條的規定，建筑安裝工程費用項目按照費用構成要素組成劃分為人工費、材料費、施工機具使用費、企業管理費、利潤、規費和稅金。原建設部發布的《建設工程施工發包與承包價格管理暫行規定》第5條規定，工程價格由成本（直接成本、間接成本）、利潤（酬金）和稅金組成。同批復規定的范圍相比，《建設工程施工合同司法解釋（二）》第21條將承包人的利潤納入優先保護的范圍，將工程價款利息、違約損失賠償排除在外。
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應當注意的是，上述規定中的“利潤”應當限于已經完工的建設工程項目中的利潤，不包括未完工項目可能產生的逾期利潤。
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（3）承包人的墊資款原則上屬于工程價款優先受償范圍
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在建設工程領域，開發商為了降低成本，要求施工企業墊資施工的現象較為普遍。根據《建設工程施工合同司法解釋》第6條的規定，當事人對墊資和墊資利息有約定。承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。
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根據上述規定，墊資施工為法律所允許。承包人墊付的資金，只要用于建設工程的施工，意味著已經轉化為建筑工人的工資、材料等實際支出的費用，并物化到工程價值之中。故此，承包人的墊資應當屬于優先受償權的范圍。
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應當注意的是，在特定情況下，承包人墊資款項不屬于優先受償權的范圍：一是承包人名為墊資實為借貸，墊資款項并沒有實際投入工程建設；二是如果墊資款項作為承包人的投資款，作為建筑物建成后分成的依據，則不屬于優先受償權的范圍。
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（4）質量優質獎、提前完工獎屬于優先受償權的范圍
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在《汕頭市建安（集團）公司與北京秦浪嶼工藝品有限公司建設工程施工合同糾紛二審判決書》（（2100）民一終字第62號）一案的裁判說理中，最高法院認為，工程獎勵費和趕工費，屬于施工過程中的勞務報酬，應當納入優先受償權的范圍。
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（5）違約金、延期工程款利息、停窩工損失不屬于優先受償權的范圍
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《建設工程施工合同司法解釋（二）》第21條第2款規定，承包人就逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償等主張優先受償額，人民法院不予支持。《建設工程價款優先受償權批復》第3條明確規定，因發包人違約造成的損失不屬于優先受償權的范圍。故此，根據上述規定，無論是否因發包人原因導致的停窩工損失，都不屬于優先受償權的范圍。
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應當注意的是，承包人在正常施工過程中發生的借款利息，計入其成本費用，屬于優先受償權的范圍。
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（6）因發包人原因導致施工延期材料價格上漲的差價損失不屬于優先受償權范圍
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在《中鐵二十二局集團第四工程有限公司與安徽瑞訊交通開發有限公司、安徽省高速公路控股集團有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書》（（2014）民一終字第56號）一案的裁判說理中，最高法院認為，建設工程價款優先受償權的權利范圍不包括因發包人違約導致的損失，包括發包人違約造成的停窩工損失和材料價差損失兩項，均不屬于建設工程價款優先受償權的權利行使范圍。
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最高法院的上述裁判規則，實際上秉持了《建設工程施工合同司法解釋（二）》第21條第2款、《建設工程價款優先受償權批復》第3條規定的精神實質。
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應當注意是，如果在正常施工期間原材料價格上漲，在承包人墊資施工時，該部分材料漲價的部分已經轉化為建設工程價值，應當屬于優先受償權的范圍。
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4.承包人行使優先受償權的條件
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根據《合同法》第286條（《民法典》第807條）的規定，承包人行使優先受償權應當滿足四個條件：一是發包人未按照約定支付建設工程價款；二是發包人經承包人催告后在合理期限內仍未支付價款；三是建設工程依照其性質宜折價、拍賣；四是發包人與承包人協議折價或者請求人民法院拍賣。在具體適用上述規定時，應當注意以下幾個問題。
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（1）建設施工合同無效不影響承包人行使優先受償權
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根據《建設工程施工合同司法解釋（二）》第19條的規定，建設工程質量合格的，承包人請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。
根據最高法院關于《民法典》的理解與適用中的觀點，上述規定的文義是，承包人享有建設工程價款優先受償權的前提是建設工程質量合格，無需以建設工程施工合同的有效為前提。
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（2）承包人行使優先受償權必須以建設工程質量合格為條件
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根據最高法院關于《民法典》的理解與適用中的觀點，如果承包人完成的建設工程質量不合格，導致發包人的合同目的不能實現，其無權請求發包人依約支付工程價款；同時，建設工程質量不合格，通常不宜折價或者拍賣。
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（3）建設工程是否竣工不影響承包人的優先受償權
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根據《建設工程施工合同司法解釋（二）》第20條的規定，未竣工的建設工程質量合格，承包人請求其承建工程的價款就其承建工程部分折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。
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根據最高法院關于《民法典》的理解與適用中的觀點，建設工程價款優先受償權并非當事人的合同權利而是法定權利，其成立不以當事人合意或者權利登記為條件，應當以法律規定的構成要件成就為條件。故此，根據上述司法解釋的規定，承包人行使建設工程價款優先受償權不以建設工程的竣工為條件。
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（4）承包人優先受償權不以催告為前置程序
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《建設工程施工合同司法解釋（二）》第22條的規定，承包人行使建設工程優先受償權的期限為6個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算。
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根據上述司法解釋的規定，只要發包人應當給付工程價款而尚未給付的，承包人就有權主張工程價款優先受償權；同時，《合同法》第286條（《民法典》第807條）規定中使用的是“承包人可以催告發包人在合理的期限內支付價款”，即根據條文本意，承包人催告發包人在合理期限內支付價款是一種授權性規范，而并非是一種強制性的前置程序。故此，只要雙方約定的應當給付工程價款的期限屆滿或者按照《建設工程施工合同司法解釋》第18條確定的給付日期屆至，承包人可以不催告發包人，直接請求行使優先受償權。
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5.關于建設工程價款優先受償權的除斥期間
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（1）優先受償權起算時間為發包人應當給付建設工程價款之日
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《建設工程價款優先受償權批復》第4條規定，承包人行使優先受償權的期限為6個月，自建設工程竣工之日或者建設工程施工合同約定的竣工之日起計算。最高法院執行局《建設工程款優先受償權適用法律的復函》（[2007]執他字第11號）規定，建設工程承包人行使優先權的期限為6個月，且為不變期間，不存在中止、中斷、延長的情形。《建設工程施工合同司法解釋（二）》第22條規定，承包人行使建設工程價款優先受償權的期限為6個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起計算。
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根據上述規定，首先，建設工程價款優先受償的期限為6個月。其次，該期限為除斥期間，即其為優先受償權的權利存續期間，不得中止、中斷、延長。最后，一方面由于建設工程從工程竣工、驗收合格到價款結算通常需要一個較長的時間；另一方面由于優先受償權具有保障工程債權實現的擔保物權屬性，該權利的行使依賴于建設工程價款的確定以及該價款未獲清償，如果工程竣工之后長時間無法確定結算價款，按照《建設工程價款優先受償權批復》第4條規定的起算時間，很可能因除斥期間經過使該權利落空。故此，針對實踐適用中存在的上述弊端，《建設工程施工合同司法解釋（二）》第22條將優先受償權的起算時間規定為發包人應當給付建設工程價款之日。
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（2）實務中應當注意的問題
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①關于分期施工的合同
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根據最高法院民一庭的觀點，對于分期施工、按照階段付款的建設工程施工合同，承包人主張階段性工程價款而合同繼續履行的，應當以工程最終竣工結算后確定的工程價款應付時間作為優先權的起算時點。
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②建設工程施工合同中對工程價款結算事項約定的情形
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根據最高法院民一庭的觀點，建設工程施工合同中對于工程價款結算事項予以約定，包括預算工程價款、工程進度款、竣工價款、質量保修金等的支付方式、實現方式及數額，應以最終的竣工總價款的應付時間作為優先受償權的起算時點。
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③發包人與承包人是否可以協商延長應付工程款的時間
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由于承包人建設工程價款優先受償權對于發包人的抵押權人及其他債權人的權益存在重大影響，根據最高法院民一庭的觀點，為了防止司法實踐中發包人與承包人惡意串通損害其他主體的合法權益，只要經審查雙方不存在惡意串通損害他人合法權益時，可以認定雙方關于延長應付建設工程價款時間的約定有效。
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6.關于優先受償權的行使方式
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關于承包人建設工程價款優先受償權的行使方式，根據《合同法》第286條（《民法典》第807條）的規定，承包人可以與發包人協議將工程折價，也可以請求人民法院將工程拍賣。
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根據上述規定，最高法院關于《民法典》的理解與適用中的觀點認為，訴訟不是承包人行使優先受償權的唯一方式，承包人可以與發包人協商將工程折價受償。
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7.關于承包人承諾放棄優先受償權的效力
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根據民法基本原理，在不違反法律及公序良俗時，民事主體可以依意思自治自由處分其權利。承包人建設工程價款優先受償作為一種特殊民事權利，是否可以在建設工程施工合同中約定放棄。司法實踐中，承包人為了實現中標，可能會在發包人及金融機構抵押權人等要求下選擇被迫放棄該優先受償權，但如果認可該種放棄行為的效力，一方面可能有違保護建筑工人工資權益的立法目的；另一方面涉及作為法定權利當事人放棄權利的行為是否有效的問題。同時，在出現糾紛時其往往會依據《民法典》第146條之規定，以虛假意思表示為由主張其放棄行為無效。
針對司法實踐中存在的上述問題，《建設工程施工合同司法解釋（二）》第23條規定，發包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優先受償權，損害建筑工人利益，發包人根據該約定主張承包人享有建設工程價款優先受償權的，人民法院不予支持。
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二、一般不動產買受人的物權期待權相關適用規則
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（一）《執行異議和復議規定》（法釋〔2015〕10號）中的相關規定
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《執行異議和復議規定》第28條規定了一般動產買受人在執行程序中的物權期待權，并且規定了買受人提出的執行異議可以排除金錢債權執行應當滿足的四個條件：一是在法院查封之前已經簽訂了合法有效的書面買賣合同；二是在法院查封前已經合法占有不動產；三是已經支付全部價款或者按照合同約定支付部分價款且將剩余價款交付法院執行；四是非因買受人自身的原因未辦理過戶登記。
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在金錢債權執行中，買受人購買不動產在滿足上述四個條件時，盡管因為未辦理過戶登記而未取得不動產物權，但此時其具有的請求房地產開發企業辦理過戶登記的債權請求權，已經具有了物權期待權的屬性，因而可以對抗作為普通債權的金錢債權的執行，其法理源自物權優于債權的民法基本原則。
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（二）《九民會紀要》中的相關規定及實務處理規則
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1.一般不動產買受人的物權期待權不能對抗該不動產上設定的抵押權
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《執行異議和復議規定》第28條規定了一般不動產買受人的物權期待權，根據《九民會紀要》第126條之規定，該物權期待權不能對抗抵押權人的抵押權，但在滿足第28條規定的四個條件時，可以排除金錢債權的執行。
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2.關于如何認定在查封前已經簽訂合法有效的書面合同
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在司法實踐中，由于存在買受人與被執行人惡意串通倒簽書面合同以逃避執行的可能性，故此在認定買受人是否在查封前簽訂已經合法有效書面合同時，不能僅憑買賣合同這一單一證據，應當結合不動產合法占有的時間點、購房款的來源及支付方式等證據進行綜合判斷。
根據最高法院民二庭的觀點，為了防止買受人與被執行人惡意串通逃避執行進而損害其他債權人的合法權益，在沒有其他可靠證據支持下，被執行人對買受人有利的證言一般不予采信。
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3.關于如何認定買受人在查封前已經合法占有不動產
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（1）認定占有房屋的相關證據
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認定合法占有不動產應當遵循實際控制原則，在司法實踐中認定買受人合法占有不動產的證據主要包括：買受人提供房屋交接單、入住通知單，以買受人為戶名繳納的物業費、水電費、煤氣費、供暖費等支付憑證，在物業公司辦理的裝修手續，物業、鄰居等提供的書面證明等。
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（2）合法占有的認定
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買受人應當基于合法有效的買賣合同對不動產實現占有，同時合法占有包括直接占有與間接占有，買受人直接入住屬于直接占有，買受人將房屋出租屬于間接占有。故此，買受人是否實際入住并非認定占有的必要條件。
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（3）買受人占有未經竣工驗收的房產的情形
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房屋未辦理竣工驗收，關于買受人現實占有房屋是否構成《執行異議和復議規定》第28條第2項所指的合法占有，主要存在兩種不同裁判規則。
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第一種裁判規則認為，只有合法占有才構成第28條第2項規定的要件。根據《建筑法》以及《建設工程質量管理條例》的相關規定，房屋只有經過竣工驗收才能交付使用，房地產開發企業向買受人交付未經竣工驗收合格的房屋屬于違法交付，買受人因違法交付而實現的占有，不是合法占有，不符合第28條第2項規定的要件。
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第二種裁判規則認為，第28條第2項規定的合法占有，是指基于合法有效的買賣合同，房屋須經竣工驗收合格才能交付使用，是出于對房屋安全使用的要求，是對房地產開發企業房屋交付條件的要求，其并非判斷是否構成合法占有的依據；尤其是在因房地產開發企業的原因導致建設工程拖延驗收時，買受人依據房屋買賣合同對房屋的占有構成合法占有。
最高法院民二庭對上述兩種裁判規則并未形成定論，最高法院《九民紀要》理解與適用的作者，傾向于第二種裁判規則，即買受人現實占有未經竣工驗收的房屋，不能認定為合法占有，盡管竣工驗收合格是對房地產開發企業房屋交付條件的要求，但是只有經竣工驗收合格的房屋，才能辦理房屋產權登記最終發生物權效力。故此，只有經竣工驗收合格的房屋，買受人基于合法有效的買賣合同實現占有，才能認定為第28條第2項規定的合法占有。
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4.如何理解與適用“非因買受人自身的原因未辦理過戶登記”
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為了統一裁判尺度，《九民會紀要》第127條針對司法實踐中的問題進行更為細化的規范，主要表現在如何理解《執行異議和復議規定》第28條第4項條件。根據紀要第127條的規定，在審判業務中，對于《執行異議和復議規定》第28條規定的前3項條件的理解與適用，基本沒有歧義；對于如何理解買受人對于買賣的不動產的權利瑕疵不存在過錯則爭議較大，即如何認定買賣的不動產未辦理過戶登記并非買受人自身原因所致。
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（1）買受人無過錯的三種情形
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紀要第127條規定了三種可以證明買受人無過錯的情形：一是有證據證明買受人向房屋登記機構遞交了過戶登記材料；二是有證據證明買受人向出賣人提出了辦理過戶登記的請求；三是在不存在前述兩種積極行為的情形時，如果買受人未辦理過戶登記有合理客觀理由的，也可以認定符合條件。
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（2）買受人無過錯的綜合認定
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根據最高法院民二庭的解釋，在適用第4項條件時，應當綜合主觀與客觀因素來認定未辦理過戶登記的原因。主觀方面，重點考察買受人是否存在怠于甚至故意不辦理過戶登記的情形，或者買受人沒有盡到合理注意義務。比如為避稅而故意不辦理過戶登記，違反商品房限購政策導致的無法辦理過戶登記。客觀方面，應重點考察是否存在因登記機構、出賣人以及其他屬于買受人無法控制的原因導致的不能辦理過戶登記等情形，即不能歸于買受人自身的原因。比如，出賣人未能取得建設用地使用權證、規劃許可證、建設施工許可證、商品房預售許可證，出賣人拒絕提供購房原始發票等資料，無法獨立辦理產權的車庫，涉案房屋被法院查封等。
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此外，在認定是否“非因買受人自身原因未辦理過戶登記”時，司法實踐中，可以以同一樓盤、相近時間購買商品房的其他購房人辦理過戶登記的情況作為審查依據。
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（3）買受人購買被另案查封的房屋是否可以認定其自身有過錯
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如果買受人與開發商簽訂房屋買賣合同，但房屋因被另案查封無法辦理房屋所有權登記，在另案查封解除時，本案采取查封措施或者輪候查封生效，關于買受人對未能辦理不動產權屬登記是否存在過錯，司法實踐主要存在兩種不同裁判規則。
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第一種裁判規則認為，買受人對本案中無法辦理房屋登記不存在過錯。理由主要有兩點：一是由于買受人在房屋被另案查封的情況下，未能盡到審查買賣房屋是否存在權利負擔的注意義務，相對于另案查封措施而言，買受人對于無法辦理不動產權屬登記存在過錯；二是在另案查封已經解除時，本案審查的執行措施并非另案的查封措施，在因本案查封生效導致無法辦理不動產登記的，并非買受人能夠預見的情形，因本案查封造成買受人無法辦理物權登記，對于本案而言，不應認定買受人存在過錯。
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第二種裁判規則認為，買受人在本案中亦存在過錯。理由主要有兩點：一是《執行異議和復議規定》第28條賦予買受人在特定條件下可以對抗金錢債權人執行的物權期待權，是在不動產登記制度不完善的情況下對其提供的優先保護，為了避免利益失衡，應當嚴格把握適用的條件；二是買受人在房屋被另案查封后與房地產開發企業簽訂買賣合同，一方面說明其可能沒有盡到合理注意義務，另一方面表明如果其明知買賣房屋存在權利負擔依然訂立合同，應當承擔無法辦理權屬登記的風險。因此，買受人在執行標的被另案查封后簽訂房屋買賣合同，在本案查封生效前未能辦理房屋權屬轉移登記的，應當認定買受人在本案中存在過錯。
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應當注意的是，最高法院民二庭對上述兩種裁判規則，并未提出傾向性意見。
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5.關于車庫、車位的實務處理規則
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在執行異議之訴中，第三人對車庫、車位提起執行異議之訴并請求排除金錢債權的強制執行的，實務中通常按照以下規則處理。
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（1）具有獨立產權的車庫、車位
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對于具有獨立產權的車庫、車位，買受人以其已經支付價款并且取得所有權的，參照《執行異議和復議規定》第28條的規定處理。
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（2）僅具有使用權的車庫、車位
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無獨立產權的車庫、車位的使用權作為房地產開發企業的財產性權益，在金錢債權執行中被查封，第三人以其在查封之前已經取得對車庫、車位的使用權為由能否排除強制執行，實務中的處理規則主要包括兩個判斷標準：一是根據《執行異議和復議規定》第28條規定前三項條件進行判斷，即在查封之前已經簽訂合法有效書面合同，已經實際使用，并且支付全部價款或者支付大部分價款并將剩余價款交付法院執行；二是第三人應當是車庫、車位所在小區的業主。在滿足上述條件時，可以排除金錢債權的強制執行。
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三、商品房消費者的物權期待權相關適用規則
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（一）《執行異議和復議規定》（法釋〔2015〕10號）中的相關規定
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《執行異議和復議規定》第29條規定了商品房消費者的物權期待權，并且規定普通商品房消費者提出的執行異議可以排除金錢債權執行應當滿足的三個條件：一是在法院查封之前已經簽訂合法有效的書面買賣合同；二是所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；三是已經支付的價款超過合同約定總價款的50%。
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上述規定中賦予普通商品房消費者可以在執行程序中排除金錢債權執行的權利，通常稱之為商品房消費者的物權期待權；同第28條規定的一般不動產買受人的物權期待權的滿足條件相比有三點不同：一是不要求商品房消費者在法院查封前合法占有商品房；二是支付價款只要超過合同約定價款的50%即可，而且并未要求其將剩余價款交付法院執行；三是不要求商品房消費者證明其對于未辦理過戶登記無過錯。
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（二）《九民會紀要》關于商品房消費者物權期待權與抵押權的關系
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《九民會紀要》第126條專門對商品房消費者物權期待權與抵押權的關系進行規范，其核心內容主要包括兩個方面：
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一是賦予商品房消費者物權期待權優先順位的依據，來源于《建設工程價款優先受償權問題的批復》第1條、第2條，即交付全部或者大部分款項的商品房消費者的權利，優先于抵押權及其他債權。故此，抵押權人申請執行登記在房地產開發企業名下已經設定抵押權但已經出售給消費者的商品房，商品房消費者可以以滿足《執行異議和復議規定》第29條規定條件的物權期待權提出執行異議，排除抵押權人申請的強制執行。
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二是源自《建設工程價款優先受償權問題的批復》的商品房消費者物權期待權，是針對實踐中存在的商品房預售不規范現象為保護消費者生存權而做出的例外規定，應當嚴格把握適用條件，不能隨意擴大范圍，以便動搖抵押權具有優先性這一民法基石原則。故此，消費者購房人具有優先于抵押權的權利，僅限于紀要第125條規定的商品房消費者，一般房屋買賣合同的買受人，不能排除抵押權人對抵押房屋申請的強制執行。
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（三）《九民會紀要》中的相關規定及實務處理規則
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《九民會紀要》第125條、第126條是關于商品房消費者物權期待權的規定，主要涉及兩個方面的內容：一是第125條對《執行異議和復議規定》第29條規定的條件在具體適用中解釋；二是第126條對于商品房消費者物權期待權與抵押權關系的規范。
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1.關于《執行異議和復議規定》第29條適用條件的解釋
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根據《執行異議和復議規定》第29條規定，商品房消費者物權期待權可以排除強制執行應當滿足三個條件，其中在司法實踐中因認定標準不一導致“同案不同判”，主要是第2第3項條件，即“所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋”、“已支付價款超過合同約定總價款的50%”。對此，《九民會紀要》第125條給出了相對統一的裁判標準。
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（1）關于“買受人名下無其他用于居住的房屋”的理解
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關于“買受人名下無其他用于居住的房屋”，主要是指兩種情形：一是與涉案房屋在同一設區的市或者縣級市范圍內商品房消費者名下沒有用于居住的房屋，根據最高法院民二庭的解釋，其中不包括設區的市的“區”；二是盡管商品房消費者名下已有一套住房，但購買的房屋在面積上仍然屬于滿足基本居住需要的，可以理解為符合該規定的精神，比如買受人家庭人口較多，為了改善居住條件再次購買一套住房的情形。
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（2）關于“已支付價款超過合同約定總價款50%”的理解
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關于“已支付價款超過合同約定總價款50%”，《九民會紀要》第125條認為，如果商品房消費者實際支付的價款接近50%，并且已經按照合同約定將剩余價款支付給申請執行人或者按照法院的要求交付執行的，可以認定符合《執行異議和復議規定》第29條第3項的規定。
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2.實務中應當以“滿足居住需求”作為核心判斷標準
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需要特別注意的是，由于商品房消費者物權期待權是基于保護生存權至上的立法目的，故此，在適用《九民會紀要》第125條的規定時，應當把握購買的房屋是否為了滿足居住需要這一關鍵，并且購買僅僅是指房地產開發商開發的商品房，對于消費者基于商業營業需求購買的寫字樓、商鋪門市房，均不能依據本條規定排除強制執行。對于商住兩用住房，根據最高法院民二庭的觀點，原則上可以認定為滿足居住需求，但是如果買受人已經將房屋用于出租等商業用途，則不宜認定商品房消費者。
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3.關于“二手房”的實務處理規則
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在現實生活中存在大量“二手房”交易，對于“二手房”買受人的權利是否優于抵押權人的問題，在司法實踐中存在爭議。
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對此，最高法院民二庭在《九民會紀要》理解與適用中的觀點主要包括兩個關鍵要素：一是物權優于債權是民法的基本原則，突破該原則僅僅是例外情形，并且突破一般原則必須有實體法上依據，否則將會沖擊民法基本原理并破壞交易安全與交易秩序。二是商品房消費者的物權期待權源自《建設工程價款優先受償權批復》，商品房消費者對應的交易對象是房地產開發企業，故此，此處并無“二手房”買賣適用之余地，“二手房”買受人的權利不應優先于抵押權人的抵押權，除非抵押權人同意出賣人出售已經設定抵押的“二手房”。
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此外，“二手房”盡管可能是為了滿足居住需要，但在“二手房”買賣中，一是基本不涉及建設工程價款的問題，二是如果買賣的房屋存在金融機構抵押權，即房屋產權人是采用按揭貸款購置的房屋，房屋產權人在出售房屋時，金融機構作為抵押權人通常會要求產權人償還貸款之后才能出售房屋，此時買賣房屋上設定的抵押權已經消滅，一般不存在買受人的物權期待權、建設工程價款優先受償權、抵押權之間的權利順位問題。故此，買受人購買二手房的情形，不適用上述規定。
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4.房地產開發企業未取得預售許可證情形中的處理規則
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在房地產開發企業未取得預售許可證的情況下，商品房消費者的物權期待權是否優于抵押權，在司法實踐中亦存在爭議。爭議的核心在于，商品房消費者在簽訂買賣合同中應當盡到合理注意義務，應當審查房地產開發企業是否已經取得預售許可證，并以此形成法律保護的信賴利益，故此，在滿足《執行異議和復議規定》第29條及會議紀要規定的商品房消費者構成要件時，同時需要具備房地產開發企業已經取得預售許可證這一條件，否則，商品房消費者的物權期待權不能優于抵押權。
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最高法院民二庭在《九民會紀要》理解與適用中的觀點主要包括三個關鍵要素：一是商品房消費者物權期待權的優先性，是基于法律保護生存利益至上的考慮，故此，不應當區分是否取得預售許可證，無論開發商是否取得商品房預售許可證，商品房消費者的物權期待權均應優先于抵押權人的抵押權。二是作為授權來源的《建設工程價款優先受償權批復》，并未對商品房消費者的權利規定限定條件，不能隨意增加法律規定之外的限制條件；三是商品房預售許可證制度是行政管理措施，未辦理預售許可證銷售房屋，開發商應當面臨相應的行政處罰，但不應影響民事合同的效力，因缺乏預售許可證認為買賣合同無效的規定屬于管理性強制規定，并非效力性強制規定。
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5.設定在先的抵押權與商品房消費者的物權期待權順位處理規則
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在司法實踐中，房地產開發企業通常在項目開發過程中，出于融資需求將在建工程向銀行等出借人辦理抵押權登記，即在商品房消費者訂立商品房買賣合同之前，抵押權人的抵押權已經在先設立，此時商品房消費者的物權期待權是否優先于抵押權。
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最高法院民二庭在《九民會紀要》理解與適用中的觀點認為，判斷不動產買受人與抵押權人抵押權的權利順位的關鍵是，買受人是否為具有生存權利益的商品房消費者。如果買受人屬于法律規定的商品房消費者，其基于生存權利益獲得的物權期待權優于抵押權，與抵押權設定在買賣交易之前還是之后無關；如果買受人為一般不動產購房人，則其物權期待權不能對抗抵押權。
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6.商品房消費者明知抵押權存在時的處理規則
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如果商品房消費者在訂立商品房買賣合同時，明知買賣的商品房存在抵押權，此時其是否具有優先于抵押權人的權利。
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最高法院民二庭在《九民會紀要》理解與適用中的觀點認為，不應當區分商品房消費者是否明知抵押權的情形，只要其符合《執行異議和復議規定》第29條及會議紀要規定的商品房消費者應當滿足的條件，即可以排除抵押權人的強制執行。
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上述裁判觀點的理由主要包括三個要素：一是從物權法與相關行政法規的協調上，應當保護商品房消費者的權益，《物權法》第191條規定，抵押人出賣抵押物應當經過抵押權人同意，并且應當將買賣價款提前清償抵押權人的債權或者提存。二是在房地產開發商已經取得預售許可證時，商品房消費者有足夠的信賴，相信開發商出售設定抵押權的商品房取得了抵押權人的同意，并且合理信賴開發商會將購房款按照法律規定提前清償抵押權人或者提存，故此，即使買賣的商品房存在權利負擔，應當優先保護商品房消費者的生存權利益。三是商品房預售模式中存在的風險，應當通過完善行政管理制度來合理控制，不應讓商品房消費者承擔此種風險。
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應當注意的是，上述裁判規則中引述的《物權法》第191條的規定，已經為《民法典》第406條進行了根本性調整，一是抵押人轉讓抵押物無需抵押權人同意，二是抵押物轉讓不影響抵押權，即抵押權具有追及力；三是買賣抵押物的價款提前清償抵押權人債權，由抵押人的義務轉換為抵押權人附條件的權利。故此，在《民法典》正式生效后，上述裁判規則是否會發生相應變化，值得關注。
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7.商品房消費者的購房款返還請求權是否優先于抵押權的處理規則
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在現實生活中，如果房地產開發企業因資金鏈條斷裂導致開發的樓盤成為“爛尾樓”，商品房消費者買受商品房的合同目的無法實現，此時其合理選擇就是要求解除合同并主張開發商返還購房款。在存在施工企業、銀行抵押權人、其他普通債權人等眾多利益主體時，商品房消費者的返還購房款的請求權是否依然優先于抵押權，在司法實踐中存在較大爭議。
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（1）司法實踐中的爭議觀點
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在司法實踐中主要存在兩種爭議：第一種觀點認為，商品房消費者具有的購房款返還請求權屬于債權請求權，依照物權優于債權的民法基本原則，購房款返還請求權不能優于抵押權。第二種觀點認為，商品房消費者基于其生存權益，其返還購房款的請求權可以對抗抵押權人的抵押權、承包人的優先受償權。
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（2）最高法院民二庭的觀點
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最高法院民二庭在《九民會紀要》理解與適用中采納上述第二種觀點，即商品房消費者依據《建設工程價款優先受償權批復》取得的優先權是一種法定優先權，立法的目的在于保護商品房消費者的生存權，對于該生存權特殊保護的含義，應當既包括在商品房正常竣工交付時其物權期待權可以對抗抵押權人的抵押權，也包括在商品房未能竣工時其購房款返還請求權亦可以對抗包括抵押權人在內其他權利人的權利。
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（3）最高法院相關答復中的觀點
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在《最高人民法院針對山東省高級人民法院就處置濟南彩石山莊房屋買賣合同糾紛案請示的答復》（[2014]執他字第23、24號）第二條認為，基于《批復》保護處于弱勢地位的房屋買受人的精神，對于《批復》第二條“承包人的工程價款優先受償權不得對抗買受人”的規定，應當理解為既不得對抗買受人在房屋建成情況下的房屋交付請求權，也不得對抗買受人在房屋未建成等情況下的購房款返還請求權。
聯系電話：059187640886 / 059188968588
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