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一、“售后包租”、“返本銷售”的主要表現形式

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1.委托經營開發商或者經營管理公司可能視項目實際情況，采取委托經營的方式——即投資者與開發商或經營管理公司簽訂委托經營合同，由投資者授權委托開發商或經營管理公司經營商業地產。實務中體現為在簽訂《房屋買賣合同》之外，還會另行簽訂一份《委托經營管理合同》。

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2.開發商轉租開發商或經營管理公司在獲得投資者購買的商業地產的使用權后，通常會對外進行統一招商，通過轉租商業地產的方式引進商家的進駐。

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3.第三方擔保部分開發商為增強商業地產吸引力，打消投資者對經營風險的疑慮，增強投資者的投資信心，往往會尋找專業擔保公司或者銀行介入，為投資者的收益提供擔保。

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4.開發商返租自用開發商與投資人簽訂《房屋買賣合同》后，又就該商品房簽訂一份租賃合同，房屋用途約定為開發商自用，通過在合同中設立免租金期或租金折扣，達到返還投資人購房款的目的。

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5.變相“返本銷售”與“售后包租”的界限售后包租一般體現為在商品房處于未竣工狀態時，開發商向投資人承諾租賃該商品房。而變相返本銷售也有可能以返租的形式出現，但此時商品房已經竣工，開發商通過返租的形式，向投資人租賃該商品房，并以免租金期限、租金折扣等方式向投資人返還購房本金。

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二、“售后包租”與“返本銷售”中的法律風險

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1.刑事風險

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在開發商以吸收資金為真實目的，借“售后包租”或“返本銷售”名義實施犯罪行為的情況下，由于涉及刑事犯罪，投資人的維權時間和成本將成倍地增加。

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2.開發商借委托經營關系轉嫁經營風險在委托經營模式下（另行簽訂《委托經營管理合同》），開發商只是受投資者委托經營商業地產，而從法律的角度而言，委托的法律后果歸于委托人，因此，如果商業地產經營不善，導致投資者投資落空，該后果也只能由委托人及投資者自行承擔。

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三、“售后包租”和“返本銷售”是否影響合同效力

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1.結論：原則上對于合同效力沒有影響，特別情況下會導致合同無效。

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2.原則上不影響（1）建設部《商品房銷售管理辦法》第11條第2款規定：房地產開發企業不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房。該規定系建設部制發的部門規章，性質上屬于管理性規定，而非法律和行政法規所規定的效力性規范，不屬于《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項規定的認定合同無效的法律依據范疇，違反該規定不影響合同的效力。

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（2）相關判例①繆永紅 昆山紅楓房地產有限公司 昆山東方云頂廣場有限公司與中信信托有限責任公司其他合同糾紛二審民事判決書5【中華人民共和國最高人民法院民事判決書（2014）民一終字第122號】②謝佳、四川京瑞房地產集團有限責任公司房屋買賣合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書【四川省高級人民法院民事裁定書（2017）川民申2023號】③中山市南興房地產有限公司與譚義杰商品房預售合同糾紛再審復查與審判監督民事裁定書【廣東省高級人民法院民事裁定書（2015）粵高法民一申字第1412號】

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3.特殊情況會導致合同無效

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（1）開發商以籌集建設資金為真實目的，通過售后包租或變相售后包租等方式吸收公眾資金，該行為違背了合同誠實信用原則，擾亂了我國房地產開發市場和商品房交易市場，損害了眾多善意的購房者和債權人的利益，符合《中華人民共和國合同法》第五十二條第三項規定的以合法形式掩蓋非法目的情形，該合同應屬無效合同。

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（2）相關判例蔣明磊商品房銷售合同糾紛通知書【四川省高級人民法院駁回申訴通知書（2015）川民訪字第91號】

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4.辨析一般情況下，違反《商品房銷售管理辦法》第11條第2款規定，并不屬于合同無效的情形。但當開放商并無銷售房屋的目的或內容時，其籌集資金的真實目的屬于非法目的，此時就可以適用“以合法形式掩蓋非法目的”的合同無效情形，確認合同無效。換言之，在“售后包租”和“返本銷售”觸及刑事犯罪的情況下，該合同必然無效；在未觸及刑事犯罪的情況下，要考察開放商的真實目的，并確定訴訟思路。

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四、“售后包租”和“返本銷售”不影響間接占有的成立

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1.投資人與開放商簽訂商品房租賃或委托經營管理等合同時，可以對出租或委托經營時間進行約定，約定時間到達，且符合其他法定或約定事由時，投資人對該房屋即成立間接占有，該占有狀態不受“售后包租”和“返本銷售”等違規行為的影響。

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2.間接占有的實踐意義（1）成立間接占有可視為已完成商品房的交接。（2）成立間接占有可以排除法院查封、扣押、凍結。

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①法條：《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》【法釋〔2004〕15號】第十七條被執行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產出賣給第三人，第三人已經支付部分或者全部價款并實際占有該財產，但尚未辦理產權過戶登記手續的，人民法院可以查封、扣押、凍結；第三人已經支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結。

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②排除法院查封、扣押、凍結的構成要件（同時滿足以下三條件）：A.第三人已經支付全部價款；B.第三人實際占有；C.第三人對未辦理過戶登記手續無過錯。其中，“實際占有”包括直接占有和間接占有。

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③相關判例：繆永紅 昆山紅楓房地產有限公司 昆山東方云頂廣場有限公司與中信信托有限責任公司其他合同糾紛二審民事判決書【中華人民共和國最高人民法院民事判決書（2014）民一終字第122號】

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法院觀點摘錄：一審法院認為，占有既包括直接占有，也包括以對外出租、售后包租等方式的間接占有。雖然繆永紅與紅楓公司簽訂的商品房購銷合同約定，紅楓公司應于2011年12月31日前，將符合約定的商品房交付繆永紅使用，且約定了裝飾、設備標準。但根據繆永紅與東方廣場公司、擔保方紅楓公司簽訂的《租賃及委托經營管理合同》約定，從繆永紅將該物業購房款匯入開發商指定賬戶后第二天開始，繆永紅即將上述所購房產出租給東方廣場公司并委托東方廣場公司經營管理，繆永紅還授權東方廣場公司與紅楓公司辦理該物業的交接手續，該交接手續亦視為繆永紅與開發商、繆永紅與東方廣場公司的交驗手續。因此，《租賃及委托經營管理合同》改變了商品房購銷合同約定的交付標準和交接方式。

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繆永紅支付房款后，東方廣場公司在紅楓公司將房屋施工完畢后已經接受繆永紅的委托承接裝潢業務，繆永紅也已經實際收取了租金，屬于對房屋的間接占有，應認定繆永紅已實際占有涉案房屋。

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本院（最高法）認為，雖然案涉房屋尚未完成竣工驗收備案，不具備《昆山市商品房購銷合同》中約定的交付條件。但是，根據繆永紅于購房當日與東方廣場公司簽訂的《租賃及委托經營管理合同》的約定，繆永紅已經將其所購買的房屋出租給東方廣場公司經營使用，并在支付裝修費用后將收房、裝修事項一并委托給東方廣場公司。該租賃合同的生效時間為“從該物業購房款匯入開發商指定賬戶后的第二天開始”，即繆永紅支付購房款以及裝修費之次日起生效。也就是說，自2011年6月11日起，出租人東方廣場公司對繆永紅所購置的案涉房屋的租賃期限即開始，因此，從紅楓公司接收繆永紅購買的案涉房屋并進行裝修就成為東方廣場公司的義務。而繆永紅亦從東方廣場公司獲得了房屋租金。

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上述事實表明，繆永紅從紅楓公司購買案涉房屋的目的是用于投資，其在簽訂購房合同后，已經通過簽訂《租賃及委托經營管理合同》的方式，行使了對案涉房屋使用和收益的權利，而使用、收益均是以對所購房屋的有權占有為基礎的。至于紅楓公司何時與東方廣場公司辦理房屋交接手續，因對購房者繆永紅的租金收益并不構成實質性影響，故繆永紅早已在《租賃及委托經營管理合同》“合作內容”部分第5項表示，“如開發商延期交房，甲方表示諒解，并不追究其違約責任。”可見，紅楓公司與東方廣場公司之間是否有正式的房屋交接手續，并不能成為認定繆永紅是否實際占有案涉房屋的標準。

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與紅楓公司和東方廣場公司之間的房屋交接手續相比較，繆永紅作為簽訂了合法購房合同并支付了全部價款的購房人，對于其所購房屋行使使用、收益權的行為，更能夠體現其對案涉房屋的實際占有和支配的債的先履行行為。中信信托公司在繆永紅與開發商紅楓公司簽訂了合法的商品房買賣合同、支付了全部購房款，并通過與東方廣場公司簽訂《租賃及委托經營管理合同》的方式，行使了對案涉房屋的使用、收益權的情況下，主張其沒有實際占有案涉房屋的觀點不能成立。一審法院適用《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第十七條的規定，認定本案中的購房者已經實際占有房屋的觀點并無不當。

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五、相關法律法規

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1.刑事方面《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2010年11月22日最高人民法院審判委員會第1502次會議通過）

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第二條　實施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規定的條件的，應當依照刑法第一百七十六條的規定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰：（一）不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產份額等方式非法吸收資金的；

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2.部門規章

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（1）《商品房銷售管理辦法》（2001年4月4日建設部令第88號）

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第十一條　房地產開發企業不得采取返本銷售或者變相返本銷售的方式銷售商品房。房地產開發企業不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房。

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第四十二條　房地產開發企業在銷售商品房中有下列行為之一的，處以警告，責令限期改正，并可處以1萬元以上3萬元以下罰款：（三）返本銷售或者變相返本銷售商品房的；（四）采取售后包租或者變相售后包租方式銷售未竣工商品房的；

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第四十五條　本辦法所稱返本銷售，是指房地產開發企業以定期向買受人返還購房款的方式銷售商品房的行為。本辦法所稱售后包租，是指房地產開發企業以在一定期限內承租或者代為出租買受人所購該企業商品房的方式銷售商品房的行為。

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（2）《關于進一步整頓規范房地產交易秩序的通知》（建住房〔2006〕166號）

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二、加大房地產交易環節違法違規行為整治力度（

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四）對未取得預售許可證發布預售廣告的，承諾售后包租、返本銷售的，……，由工商、發展改革（價格）、房地產管理部門依照《城市房地產管理法》、《廣告法》、《價格法》以及《城市商品房預售管理辦法》、《禁止價格欺詐行為的規定》、《房地產廣告發布暫行規定》等法律法規，予以嚴肅處理。