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轉自 律行天下
來源：無訟閱讀? 文：朱景
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導言
關于商品房買賣預約和本約合同的認定及賠償責任存在較大爭議。本文通過梳理司法裁判中的評定標準和相關的法律法規，對兩者的區分標準、協議效力、責任承擔等相關問題進行解析。
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商品房買賣預約與本約合同區分標準
預約合同是當事人約定為在將來一定期限內訂立本約合同而達成的協議，其目的在于為訂立本約合同而達成合意。而本約合同目的在于為雙方當事人設立本約合同的權利和義務。
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商品房買賣預約和本約合同的區分主要有以下三種觀點。
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1. 認購書只要具備了雙方當事人的姓名或名稱、商品房的基本情況（包括房號、建筑面積）、總價或單價、付款時間、方式、交付條件及日期，就可以認定認購書已經具備了買賣合同本約的條件。反之，則應認定為預約合同。
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《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下稱“商品房買賣司法解釋”）第五條規定，商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。
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《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同應當明確以下主要內容：當事人名稱或者姓名和住所、商品房基本狀況、商品房的銷售方式、商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間、交付使用條件及日期、裝飾、設備標準承諾；供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施的交付承諾和有關權益、責任、公共配套建筑的產權歸屬；面積差異的處理方式、辦理產權登記有關事宜；解決爭議的方法、違約責任；雙方約定的其他事項。
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但根據現實情況，“交付使用條件及日期、裝飾、設備標準承諾”、“ 供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施的交付承諾和有關權益、責任、公共配套建筑的產權歸屬”、“ 面積差異的處理方式”、“ 辦理產權登記有關事宜”等均為不確定條款，屬于在預約階段難以完成的事項。認購書需全部具備前述買賣合同主要內容存在一定障礙。若認購書中包含買賣合同其中部分主要條款，其性質如何認定？具體可參考以下案例。
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參考案例：張勵與徐州市同力創展房地產有限公司商品房預售合同糾紛案，《最高人民法院公報》2012年第11期。
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裁判摘要：認購書不可能完全包含上述內容。實踐中，這類認購書只要具備了雙方當事人的姓名或名稱、商品房的基本情況（包括房號、建筑面積）、總價或單價、付款時間、方式、交付條件及日期，就可以認定認購書已經具備了買賣合同本約的條件。反之，則應認定為預約合同。如果雙方當事人在協議中明確約定在具備商品房預售條件時還需重新簽訂商品房買賣合同的，該協議應認定為預約合同。
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2. 以當事人之間是否存在明確的將來訂立本約合同的意思作為識別依據。
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參考案例：成都訊捷通訊連鎖有限公司與四川蜀都實業有限責任公司、四川友利投資控股股份有限公司房屋買賣合同糾紛案， 《最高人民法院公報》2015年第1期。?
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裁判摘要：判斷當事人之間訂立的合同系本約還是預約的根本標準應當是當事人的意思表示，也就是說，當事人是否有意在將來訂立一個新的合同，以最終明確在雙方之間形成某種法律關系的具體內容。如果當事人存在明確的將來訂立本約的意思，那么，即使預約的內容與本約已經十分接近，即便通過合同解釋，從預約中可以推導出本約的全部內容，也應當尊重當事人的意思表示，排除這種客觀解釋的可能性。
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在上述案例中，最高人民法院提出了新的識別依據即意思表示標準，以當事人之間是否存在明確的將來訂立本約合同的意思作為識別依據。
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3. 最高法院民一庭發表在《民事審判指導與參考》2016年第3輯（總第67期）中《商品房買賣預約合同與本約合同的區分》一文認為，在審理商品房買賣合同糾紛中，區分當事人訂立的協議時商品房買賣的預約合同還是本約合同，要結合當事人立約時的真實意思以及法律、司法解釋對于商品房買賣合同形式要件的要求進行綜合判定，關鍵在于區分合同是否還存在法律或事實上的障礙，導致合同部分條款缺失或不確定的情形。如果存在這類情形，一般應認定為預約合同；如果不存在此種情形，無論合同名稱為何，均應視為商品房買賣合同。
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另，各省高院對于商品房預約和本約合同區分標準發布了指導意見。
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結合上述規定及案例，筆者認為若認購協議具備了當事人情況、擬購房屋的基本狀況、價款數額、價款支付方式等合同主要內容的的，且約定在將來期限訂立合同，應認定為預約合同。若具備主要內容的合同實施不存在障礙，且雙方無將來訂立本約合同的意思，則可認定為商品房買賣合同。若無合同主要內容的，屬意向性協議。意向性協議并非關于合同性質的分類，對協議雙方缺乏明顯的約束力。
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商品房買賣預約與本約合同的效力問題
（一）《商品房買賣司法解釋》第二條規定，房地產開發企業未取得商品房預售許可證明，與買受人簽訂的商品房預售合同，應當認定無效。但在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。
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（二）房地產開發企業在未取得商品房預售許可證明前，與買受人簽訂的預約合同《商品房認購書》有效。
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《商品房認購書》作為獨立的合同形式，其目的在于通過訂立合同來約束雙方當事人承擔在將來訂立正式商品房買賣合同的義務。作為預約合同的《商品房認購書》是雙方為將來訂立本約《商品房買賣合同》所作的承諾，而非正式的商品房預售行為，作為法定的商品房預售行為強制性前提條件的商品房預售許可證明就不應認定為出賣人訂立預約合同的前提條件。未取得商品房預售許可證前簽訂的《商品房認購書》等預約合同在不違反合同法相關規定的情況下應認定為有效。
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商品房預約合同違約的責任承擔
《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛適用法律問題的解釋》第二條規定：當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。
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預約合同以簽訂本約為目的，預約各方應當誠信磋商締結本約。除不可歸責于預約各方的事由外，一方不履行誠信磋商義務拒絕締結本約的，應當承擔違約責任。
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（一）承擔預約合同違約責任可否要求強制締約？
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《合同法》規定當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。然而，預約合同的標的是“將來訂立本約的行為”，簽約包含當事人的主觀判斷和意思表示，具有高度的人格屬性，不適于強制締約。
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參考案例：重慶薪環企業港投資有限公司、重慶藍光房地產開發有限公司股權轉讓糾紛，最高人民法院（2018）最高法民終661號。
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裁判摘要：依法有效的預約合同，對預約合同各方均有約束力，當事人負有訂立本約的合同義務，當事人不履行訂立本約之義務，即構成違約。買賣合同司法解釋第二條規定…預約合同當事人雖不能請求強制締結本約，但在預約合同一方不履行訂立本約合同義務的情況下，對方可以請求其承擔預約合同違約責任，或者要求解除預約合同并主張損害賠償。
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（二）商品房預約合同的違約責任
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雖然預約明顯是處于本約的締約階段，但違反預約的行為與締約過失行為承擔的責任應是不同的，預約不產生締約過失責任，違反預約承擔的是違約責任，該違約責任可以事先約定；若未約定，則應以預約合同的情況由法官自由裁量?？梢?，違約方應承擔的賠償責任應較締約過失責任更為嚴重。究其實質，違反預約和締約過失，違約方承擔都是守約方信賴利益的損失，只是締約過失情況下，一般限定在守約方實際損失的范圍內(即其為締約付出的成本)。而預約合同可能已經對本約標的物、對價等作出明確的約定，當事人對本約的期待利益已經固化，違約方一旦違約，守約方的期待利益也隨之喪失，而由于時間的關系，守約方亦喪失了與他人訂立同類本約合同的機會，從而導致機會損失可能變為現實損失。當然，機會損失如何界定以及是否賠償，學界和實務界始終存在爭論，目前尚未形成共識。[1]
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（三）商品房預約合同違約的賠償責任
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一方當事人違反商品房預約合同，守約方可以要求賠償損失，但損失如何確定存在較大的爭議。下面通過案例予以說明。
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參考案例一：青海富恒實業有限公司、青海省華德房地產有限公司合同糾紛，最高人民法院（2017）最高法民終68號。
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裁判摘要：關于富恒公司、華德公司主張原審判決確定責任承擔標準錯誤的問題。在判斷本案預約合同違約責任時，應當全面考慮以下因素：（一）民事主體從事民事活動，應當遵循公平原則、誠信原則…在實際損失大于合同所約定合同總價5100萬元的30%的賠償金的情況下，作為守約方的富恒公司，選擇主張按約定的“實際損失”而不是約定的“賠償金”，由華德公司承擔違約責任，并不違反合同約定和法律規…綜上，本案應當全面考慮前述因素。此外，原審判決在酌定富恒公司的損失時，還考慮了涉案房屋所處地理位置、商場用途特點、市場背景、維持目前狀況使用可發揮的價值等因素；考慮了簽訂合同時房屋市場價格、房屋市場價格的升值、變化及簽訂合同時富恒公司可預見到或者應當預見到的預期利益的合理空間，將華德公司賠償富恒公司的損失數額酌定為該房屋市場價格的50%，該裁量在合理的裁量范圍之內，但認定應當減去因涉及第三方權利應由富恒公司自行承擔的損失數額18203932.02元沒有事實和法律依據，本院予以糾正。故富恒公司的損失應當為：涉案房屋市場價格350136228元減去合同約定的房屋購買價格5100萬的50%，即149568114元。在按照“實際損失”承擔違約責任的情況下，富恒公司同時要求適用合同違約金條款沒有法律依據。
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參考案例二：修永琴、北京宏順世紀房地產開發有限公司商品房銷售合同糾紛，最高人民法院（2017）最高法民申46號。
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裁判摘要：原審法院僅判令晉豫泰公司返還修永琴購房款200萬元及利息，未支持修永琴要求晉豫泰公司按照《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的規定賠償其100萬元的訴訟請求，并無不當。
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結合以上案例，確認商品房預約合同損害賠償范圍可參考下列因素：
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1.預約合同可以約定違反預約合同的損失的計算方法，但如果機會損失的實際數額大于約定的違約金時，以實際損失為準；
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2.確定實際的賠償金額時，應考慮涉案房屋所處地理位置、用途特點、市場背景、維持目前狀況使用可發揮的價值等因素；還應當考慮簽訂合同時房屋市場價格、房屋市場價格的升值、變化及簽訂合同時守約方可預見到或者應當預見到的預期利益的合理空間。
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（四）關于收取的定金問題
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《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規定，出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。
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參考案例：戴雪飛訴華新公司商品房訂購協議定金糾紛案，最高人民法院公報案例，2006年第8期（總第118期）。
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裁判要旨：購房者對開發商的樣板房表示滿意，與開發商簽訂訂購協議并向其交付了定金，約定雙方于某日訂立商品房預售合同。后由于開發商提供的商品房預售格式合同中有樣板房僅供參考等不利于購房者的條款們購房者對該格式條款提出異議要求刪除，開發商不能立即給予答復，以致商品房預售合同沒有在訂購協議約定的日期訂立的，屬于最高人民法院《商品房買賣解釋》第4條規定的“不可歸責與當事人雙方的事由”，開發商應當將收取的定金返還給購房者。
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[1]最高人民法院民事審判第二庭編：《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第67～68頁。
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