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不動產領域內，租賃與抵押的沖突屢見不鮮。先租賃后抵押的情形下，依“買賣不破租賃”原則，抵押物變現時租賃關系仍存于其上；先抵押后租賃情形下，承租人依據租賃關系就抵押物提出執行異議的，租賃當然不得對抗成立在先的抵押權，但此時租賃是否必須被滌除？如就法院應否滌除租賃產生爭議，承租人應通過執行行為異議還是執行異議之訴救濟？執行程序中，又應如何界定租賃與抵押的先后順位進而認定是否應帶租賃執行？本文不揣淺陋，以上述問題為切入點，就涉租賃執行的審查規則作一探討。
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為便于閱讀，筆者將涉租賃執行案件的處理思路簡要總結如下，并于下文詳細展開。
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一、租賃與抵押權沖突時的處置規則
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如租賃設立在抵押之前，依據《合同法》第229條、《物權法》第190條、《最高人民法院關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋》（法釋〔2000〕44號，下稱“《擔保法司法解釋》”）第65條等規定確立的“買賣不破租賃原則”，抵押物變現時租賃關系仍存于其上；如租賃設立在抵押及查封之后，基于查封效力所及，標的物上的租賃應予去除，此兩種情形均無爭議。
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如租賃設立在抵押之后、查封之前，依據“設立在先則權利在先”、“登記優于未登記”的權利排序原則，在先的已登記抵押權得以擊破租賃權，但租賃是否必須被去除？對此，《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》（法釋〔2004〕16號，下稱“《拍賣變賣規定》”）明確規定，拍賣財產上原有的租賃權原則上可繼續存在，如影響抵押權的實現，則應當去除。但不少執行法院依據《擔保法司法解釋》第66條等規定，直接認定成立在后的租賃不得對抗抵押，進行不帶租賃拍賣；亦有法院徑行認為，租賃的存在必然會影響抵押權的實現，并因此去除租賃；還有法院并不審查租賃是否影響抵押權的實現，直接帶租拍賣，受讓人在拍得后要求去除租賃。[1]抵押與租賃沖突時租賃權應如何處置，系探討涉租賃執行的前置問題。針對實踐操作中的混亂情況，本文就設立在后的租賃權處置規則澄清如下。
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1、租賃設立在后時，租賃權處置規則的演變
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就如何處置在后設立的租賃權，司法態度經歷了一個變化的過程。2000年的《擔保法司法解釋》第66條第1款規定，租賃在抵押之后設立的，受讓人一律不受租賃合同約束。
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第66條第1款“抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力。”
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然而2005年1月生效的《拍賣變賣規定》第31條卻規定，拍賣財產上的租賃權原則上可繼續存在，如果租賃對在先的抵押權的實現有影響，需滌除租賃后拍賣。最高法院對此解讀為，該條在平衡各方利益的基礎上，事實上修改了《擔保法司法解釋》中抵押對受讓人絕對無效的思路。[2]
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第31條第2款“拍賣財產上原有的租賃權及其他用益物權，不因拍賣而消滅，但該權利繼續存在于拍賣財產上，對在先的擔保物權或者其他優先受償權的實現有影響的，人民法院應當依法將其除去后進行拍賣。”
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2007年的《物權法》第190條規定，租賃關系不得對抗在先的已登記抵押權，此是針對抵押權和租賃權沖突問題效力位階最高的規定，與《擔保法解釋》第66條在表述上略有不同。對此，有觀點認為二者應作相同理解，即：實現抵押權時，抵押物上設立在后的租賃即失去效力，抵押物受讓人不受租賃關系約束。[3]但亦有學者認為，《物權法》190條應理解為“租賃關系不得對登記抵押權造成不利影響”，如負擔租賃權的抵押財產的變價額足以清償債權，則租賃仍可繼續存在。[4]
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第190條“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。”
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《物權法》之后出臺的《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕11號，下稱“《房屋租賃司法解釋》”）第20條規定，租賃房屋發生所有權變動的，承租人可要求繼續履行租賃合同，但抵押設立在先的情形除外。《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》一書指出，此條系對《擔保法》66條和《物權法》190條的沿襲，但該書并未明確設立在后的租賃是否必須被滌除。[5]
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第20條“租賃房屋在租賃期間發生所有權變動，承租人請求房屋受讓人繼續履行原租賃合同的，人民法院應予支持。但租賃房屋具有下列情形或者當事人另有約定的除外：（一）房屋在出租前已設立抵押權，因抵押權人實現抵押權發生所有權變動的……”。
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2、執行程序中，后設立的租賃如不影響抵押權的實現，即可繼續存在
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筆者認為，執行程序中，后設立的租賃并非絕對不具約束力，只要執行法院審查認為租賃不影響在先抵押權的實現，租賃即可繼續存在。筆者認為理解《物權法》190條時應采取上述第二種解釋路徑，即租賃“不得對抗”指不得對抵押權造成不利影響，而《物權法》之后出臺的《房屋租賃司法解釋》應通過解釋使其與《物權法》一致，原因如下。
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第一，抵押權人追求的本就是抵押價值的實現，如果帶租賃的不動產能夠覆蓋債權，那么允許租賃繼續存在完全不影響抵押之目的，對各方不僅無不利影響，還能同時保護承租人的利益。從法經濟學的視角觀察，此種處理方式可使物的利用達到最大化，也符合物權法的立法初衷。我國臺灣、日本等均采取類似的手段協調抵押權人與承租人的利益，認為在后的租賃并非必須被去除。[6]
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第二，此種解釋并不違反權利的順位規則。雖然先順位的權利應優先實現，但并非必須通過消滅后順位的權利達到此效果，只要在后順位權利妨礙在先權利的實現時，排除后順位權利即可。[7]
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第三，《物權法》第190條并未規定在后的租賃必須被去除，此種解釋路徑只是更為精細，但完全在該條文義范圍之內。既然最高院已明確提出《拍賣變賣規定》第31條系對《擔保法司法解釋》第66條的修改，從體系化解釋的角度出發，將《物權法》解釋為與《拍賣變賣規定》相協調也更加妥當。
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二、執行程序中承租人的救濟路徑
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執行異議之訴解決的是何種權利具有支配地位，適用前提是實體權利之間存在沖突對抗。執行行為異議則圍繞執行程序是否有形式及程序上的缺陷，關注的是執行中的事實關系而非實體權利的沖突。此兩種救濟路徑看似涇渭分明，但實踐中卻并不總是那么容易區分。關于涉租賃執行中執行行為異議與執行異議之訴如何區別適用，此前司法解釋層面并無詳細規定，實踐中做法不完全統一，法院混淆兩種救濟路徑的情況時有發生。
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就此，2019年11月發布的《關于審理執行異議之訴案件適用法律問題的解釋（一）》（向社會公開征求意見稿，下稱“《執行異議之訴司法解釋征求意見稿》”）第12條作出了專門規定，筆者結合該規定分析如下。
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第12條“【承租人提起的執行異議之訴的處理】
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帶租賃強制執行中，案外人以其對執行標的享有租賃權為由，提起執行異議之訴，請求排除帶租賃強制執行的，人民法院不予受理，案外人可以按照民事訴訟法第二百二十五條規定依法主張權利。
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不帶租賃強制執行中，案外人以其對執行標的享有租賃權為由，提起執行異議之訴，請求排除不帶租賃強制執行，同時符合下列條件的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前或者在抵押登記之前，案外人已基于租賃之目的與被執行人簽訂合法有效的書面租賃合同；（二）在人民法院查封之前或者在抵押登記之前，案外人已合法占有使用執行標的；（三）案外人已按照合理方式支付合理租金。”
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1、如法院并未否定租賃權，此時不存在實體權利沖突，承租人提起的屬于行為異議
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《執行異議之訴司法解釋征求意見稿》”）第12條將涉租賃的強制執行分為帶租賃與不帶租賃兩種，分別規定了不同的救濟路徑。其中帶租賃強制執行的處理思路較易理解。因帶租賃執行的情形下執行法院并未否定承租人的租賃權，各方并無實體權利的沖突與對抗，承租人提起的應為執行行為異議（如，承租人主張拍賣房屋未通知其行使優先購買權），相關異議應通過《民事訴訟法》第225條救濟。
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2、如法院否認租賃權，而承租人主張租賃設立在先，此時因存在實體權利沖突，可通過執行異議之訴救濟
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（1）“存在實體權利沖突”的形式審查標準
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針對不帶租賃強制執行的情形，《征求意見稿》12條第2款規定，“案外人以其對執行標的享有租賃權為由提起執行異議之訴，請求排除不帶租賃強制執行，同時符合下列條件的，人民法院應予支持……”。此處的“案外人以其對執行標的享有租賃權為由”應如何理解？是否意味著案外人聲稱對執行標的享有租賃權的，即應按照《民事訴訟法》227條通過執行異議之訴救濟？
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此問題的實質是，應如何確定執行異議階段的形式審查標準，將可能存在實體權利沖突的案件導向執行異議之訴？對此，司法實踐中標準并不統一。上海高院發布的規定及案例認為，是否通過執行異議之訴救濟應依據當事人主張的權利決定，如當事人主張租賃權的，無論其聲稱租賃發生在抵押/查封之后或之前，均可提起執行異議之訴，法院應依照《民事訴訟法》第227條審查。[8]
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但筆者認為，不應僅僅依據案外人的訴請或主張確定后續的救濟路徑，而應考慮案外人的權利是否具有排除執行的實際可能。具體來說，判斷應通過執行行為異議或執行異議之訴救濟的標準為：
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第一，在執行異議階段，案外人應提供合同簽訂于抵押/查封前的基本證據，或租賃成立在先的基本證據；如案件存在租賃成立在先的現實可能，則執行法院應依據《民事訴訟法》第227條審查，當事人不服的應通過執行異議之訴救濟。需說明的有兩點，其一，如合同簽訂于抵押/查封之后的，案外人可以通過舉證房屋交付在先等情況，初步證明事實上的租賃關系成立在先。其二，此處的審查屬形式審查，一般無需實質審查租金支付等情況，否則無異于將執行異議之訴是否成立的判斷標準前置。
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第二，對于租賃在后的案件，執行法院應依據《民事訴訟法》第225條關于執行行為異議的規定審查，當事人不服的通過復議救濟。如案外人認可租賃合同系在查封/抵押后簽訂，卻提起執行異議之訴，法院應駁回起訴。
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（2）采取上述標準的理由
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筆者認為，判斷是否應通過執行異議之訴救濟，應回歸《民事訴訟法》第227條，審查案外人的異議是否針對“執行標的”提出，權利間是否有沖突的可能。執行異議之訴中，案外人意在通過主張某種實體權利，排除申請執行人基于另一權利對標的物的執行，爭議焦點系何種權利具有支配地位。如果承租人表面上主張租賃可排除執行，卻承認租賃合同簽訂、交付均在抵押之后，則租賃顯然劣后于抵押，無論如何均無法排除執行。該異議并非針對“執行標的”提出，顯然不應歸入異議之訴的救濟渠道，而應通過執行行為異議及復議程序解決。
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該標準也與司法實踐中多數法院的處理思路大體相符。江蘇高院與浙江高院出臺的執行相關規定及廣東等地高院案例均認為，如果承租人基于查封/抵押后簽訂的租賃合同提起執行異議，應適用《民事訴訟法》225條審查；如果承租人基于查封/抵押前簽訂的租賃合同提起執行異議，應適用《民事訴訟法》227條審查，由此引發的爭議通過執行異議之訴救濟。[9]
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3、如果法院否認租賃權，租賃設立在后時，承租人關于滌除租賃的爭議通過執行行為異議救濟
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租賃設立在后的，租賃無論如何均不能對抗抵押，不存在實體權利沖突的可能，發生異議的應通過執行行為異議救濟。以滌除租賃為例，按照《拍賣變賣規定》，如租賃不影響在先抵押權的實現則無需去除，此時爭議焦點系租賃的存續是否影響抵押權實現，即租賃會否導致標的物價值下降導致無法覆蓋債權（以下詳述）。該問題實為變價過程中的技術判斷而非實體權利沖突，故承租人不享有“排除執行”的民事權利，當事人的異議針對的是法院（不予）滌除租賃的行為，屬執行行為異議。實踐中，浙江高院出臺的相關規定及廣東、江蘇等地高院案例均將滌除租賃的異議作為執行行為異議處理[10]。
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執行行為的載體通常為拍賣公告及裁定。正式拍賣前，法院會就拍賣事項發布公告，其中通常包含是否滌除租賃；抵押權人或承租人如有異議，可直接就拍賣公告提出。
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另外，關于抵押權人要求去除租賃時的程序選擇權，最高法院在回復山東高院的復函中指出，“抵押人未經抵押權人同意將抵押物出租的，原則上抵押權人不能通過另行提起訴訟的方式請求解除抵押人與第三人訂立的租賃合同，抵押權的實現應當在執行程序中解決。”[11]
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三、租賃設立在后：滌除租賃異議的審查標準
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如上已述，司法實踐中不少法院并未實質審查租賃是否影響抵押權的實現。其中，部分法院直接認定租賃將導致買受人無法實際占有財產，影響競買意愿并導致拍賣成交價格變低，故必然影響抵押權的實現。[12]此種做法架空了《拍賣變賣規定》第31條第2款，筆者認為并不妥當。筆者認為，應從以下方面考慮租賃是否會對抵押權的實現造成影響。
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1、應從價格入手判斷租賃是否影響抵押權的實現
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所謂租賃對抵押權的實現有影響的，應指因租賃關系的存在，抵押財產無人應買，或者其變價所得不足以清償抵押權所擔保的債權額。具體來說：首先，應審查抵押物能否覆蓋主債權，若負擔租賃的抵押物價格能滿足，表明無影響；若不能滿足，而不帶租賃的價格能滿足，則有影響。其次，如抵押物負擔或不負擔租賃均不能覆蓋主債權，但負擔租賃的抵押物價格比不負擔的低，則有影響。
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實踐中，遵循《拍賣變賣規定》第31條進行實質審查的法院，一般采取委托評估的方式判斷[13]：如不帶租賃的評估價無法覆蓋全部債權，或附帶租賃導致評估價變低，則認定租賃對抵押有影響，應當去除。
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值得一提的是，有學者進一步提出，鑒于評估價未必準確，可參考瑞士的雙重報價法，對比負擔租賃與不負擔租賃兩種情況下競買人的報價，在拍賣程序中判斷租賃是否影響抵押權的實現，如此對承租人利益的保護更為周全。[14]筆者認為此種做法值得借鑒。
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2、法院帶租拍賣，各方均無異議且受讓人直接拍下的，租賃應繼續存在
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如法院在拍賣時明確提示標的存在租賃、買受人需待租賃期滿方可收回標的，而拍賣過程中各方并無異議、受讓人直接拍下的，筆者認為此時應視為買受人自愿接受權利負擔，租賃可繼續存續。[15]
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四、租賃設立在先：執行異議之訴的審查標準
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租賃順位的認定，或者說租賃權何時設立，實質上即是關于租賃能否“排除執行”的認定。租賃在先的，依“買賣不破租賃”原則，租賃權人提起的執行異議之訴成立，得以排除不帶租賃的執行，拒絕向受讓人交付執行標的。但現行法律對于租賃權的設立時點并無明確規定，司法實踐中標準不完全統一。
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1、從《執行異議復議規定》到《執行異議司法解釋征求意見稿》的變化
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《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》（法釋〔2015〕10號，以上及以下簡稱“《執行異議復議規定》”）第31條將簽訂書面租賃合同以及占有兩項要件作為租賃權設立的核心標準；同時，為了防范虛假租賃，該規定將惡意串通、以明顯不合理低價承租的情形排除在保護范圍之外。
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第31條 “承租人請求在租賃期內阻止向受讓人移交占有被執行的不動產，在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面租賃合同并占有使用該不動產的，人民法院應予支持。
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承租人與被執行人惡意串通，以明顯不合理的低價承租被執行的不動產或者偽造交付租金證據的，對其提出的阻止移交占有的請求，人民法院不予支持。”
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如上已述，《執行異議司法解釋征求意見稿》則認為，排除不帶租賃的執行的標準為：簽訂書面合同、占有、以合理方式支付租金。可見，意見稿直接將租金升格為租賃權的設立標準。
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筆者推測，此種改變可能一定程度上源于打擊虛假租賃和舉證難度的考慮。按照《執行異議復議規定》，應由受讓人主張承租人與被執行人惡意串通。從距離證據的遠近來說，《執行異議司法解釋征求意見稿》將支付租金的舉證責任分配給承租人的做法似乎更為合理。但筆者認為，該等修改并不能在既有法律規定中找到充分支持，其法理基礎存疑且可能導致對租賃權設立標準的誤認，應當慎重。
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2、以合理的方式支付租金不應作為判斷租賃順位的標準，而應作為判斷租賃關系是否真實存在的參考
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首先，租賃合同本質上屬于債權，“買賣不破租賃”原則系為了保護實際承租人穩定居住的基本需要，而賦予租賃物權化的對抗力，使其能夠對抗抵押權人等第三人。換言之，租賃的對抗力源于對承租人占有的保護。同時，物權具有對抗力的關鍵在于其設立需經公示，租賃權要取得物權的對抗效力亦需經過公示，否則不利于保護交易安全，而占有即具有公示之效果。故學界多數觀點認為，在不動產租賃登記尚不完善的當下，占有是租賃權設立的核心標準。[16]相較而言，當事人支付租金與租賃的對抗效力無直接關系，故不應作為判斷權利順位的標準。
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其次，將支付租金作為判斷租賃權順位的標準，也很難從現行司法解釋或司法實踐中找到支持。立法機關對《合同法》229條的釋義認為，“買賣不破租賃”的適用要件不包括支付租金。[17]《房屋租賃司法解釋》第20條關于“買賣不破租賃”的規定亦未提及支付租金。司法實踐中，多數法院的思路是將合同的簽訂時點及占有時點作為核心審查對象，租金的支付系認定各方是否成立真實租賃關系的參考因素。就比較法而言，也很少將支付租金作為租賃權設立的要件。
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最后，將租金支付排除在判斷租賃順位的標準之外，并不會導致舉證責任分配不公。執行異議之訴中，案外人對其主張的實體權利負有舉證責任，而法院必然要求承租人提供支付租金的證據，作為判斷租賃合同的真實性的參照。故無需通過將支付租金升格為判斷租賃順位的標準來達到規制虛假租賃的目的。
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因此，筆者贊同《執行異議復議規定》設定的審查標準。筆者認為，判斷租賃順位時，審查核心仍是租賃合同與交付的時點，登記、租金的支付情況則應納入是否構成虛假租賃的反向審查。此標準也貼近實踐中多數法院的思考進路。
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3、判斷標準在實務中的展開
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筆者結合各地高院出臺的規定及相關案例，就判斷租賃權順位涉及的各項因素分析如下。
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核心因素-書面租賃合同：當事人主張書面租賃合同在先時，最為直接的證據為合同文本。此外，下述情形亦可作為合同成立在先的證據：已就相應租賃關系提起訴訟或仲裁、已辦理租賃合同公證、已繳納相應租金稅、在房屋所在物業公司辦理租賃登記、已向抵押權人聲明租賃情況等。[18]
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核心因素-占有：除了最典型的占有使用之外，司法實踐還認可下述情形構成占有：對房屋根據租賃用途進行裝修、以房屋作為營業執照的住所地且一直未變更、支付房屋水電及物業管理等費用、雖未實際居住但已移交鑰匙、更換門鎖以及置備個人物品等。[19]
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其他參考因素-登記：《城市房地產管理法》《商品房屋租賃管理辦法》要求房屋租賃應辦理登記備案手續，部分地區甚至規定未辦理登記的不得對抗第三人。[20]依據通說，該等要求屬管理性規定，是否辦理登記并不影響合同效力。實踐中各方出于避稅等考慮，不辦理登記的情況較為常見。因此，筆者認為在現階段更適合將登記作為參考因素，而非認定租賃順位的標準。實踐中多數法院也僅是將登記情況作為判斷租賃關系是否真實的參考。[21]
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其他參考因素-租金：租金的合理性主要從價格本身及支付方式兩方面審查。審查是否屬于明顯不合理的低價時，法院主要參考同地區的租金標準。此外，對于租金水平本應浮動較大的商鋪，如果以固定價格出租20年，價格的合理性也可能遭到質疑。
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就支付方式，實踐中的常見問題是以租抵債是否仍適用“買賣不破租賃”。就此問題，多數案例持否定態度，理由是租賃合同指出租人將房屋提供給承租人使用，承租人定期支付租金并在到期后歸還的合同，而“以租抵債”不屬于租賃合同。[22]然而，最高院及高院層面也存在允許以債務折抵租金的案例。[23]筆者認為，以抵債的方式支付租金并不影響租賃合同的性質，上述將以租抵債排除在租賃合同之外的論證思路不具說服力。按照前文的邏輯，支付租金并非判斷租賃權是否成立的標準，故不應將以租抵債直接排除在“買賣不破租賃”原則的適用范圍之外。但如果承租人將房屋借給相關方無償使用，依《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第十五條，“對第三人為自己的利益依法占有的被執行人的財產，人民法院可以查封、扣押、凍結，第三人可以繼續占有和使用該財產，但不得將其交付給被執行人。第三人無償借用被執行人的財產的，不受前款規定的限制”，租賃應無法對抗執行。
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以上是對實踐中租賃設立判斷標準的梳理。當然，尚有許多其他事實也可能成為法院判斷是否成立租賃關系的參考，包括但不限于承租人有無實際的租賃需求等等。本文由于篇幅所限，不再進一步展開。
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結語
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抵押與租賃沖突時的處置規則，屬探討涉租賃執行時的前置問題。《物權法》190條對此作了提綱挈領的規定，然而實踐中對該條的理解不同，司法解釋相關規定亦不一致。本文認為，先設立的租賃當然得以對抗抵押，但后設立的租賃并非絕對不約束抵押物受讓人，只要租賃不影響抵押權的實現即可繼續存在。
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租賃在后時，對應的典型救濟路徑是關于是否應滌除租賃的行為異議，審查標準為是否因租賃關系的存在，抵押財產無人應買，或者其變價所得不足以清償抵押權所擔保的債權額。
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租賃在先時，對應的典型救濟路徑應為執行異議之訴，目的是審查租賃是否確實“成立在先”，進而能夠“排除執行”。換言之，執行異議之訴的審查標準實為租賃順位的判斷標準在執行程序中的延伸。租賃設立時點包括租賃合同成立、租賃登記、承租人的占有等不同形態，執行異議之訴重點從合同簽訂、交付的時點判斷租賃是否成立在先，并將登記、租金支付情況等因素作為參考。
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《執行異議之訴司法解釋征求意見稿》中涉及租賃的規定僅有一條，但理解該條時不能不回到租賃順位的判斷、租賃與抵押并存時權利間的關系等實體法問題。其中折射出的，乃是執行異議之訴領域內程序與實體的膠著，循環往復。本文僅是筆者對涉租賃執行程序中的初步思考，供各方指正。
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