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來源：無訟閱讀? 文：陳二華
在合伙型合作開發房地產合同中，當事人經常約定：由有資質開發房地產的一方申請辦理開發建設的各項審批手續，另一方投入資金，雙方按約分配收益。在登記一方涉及債務糾紛時，開發合同中約定歸非登記方所有的收益（經常表現為房屋）往往會被法院強制執行。

此情形下，非登記方可否排除執行？本文通過對最高法院審理的中國信達資產管理股份有限公司陜西省分公司、陜西崇立實業發展有限公司案外人執行異議糾紛一案【（2016）最高法民終763號】的解讀，結合相關法律規定，對這一問題予以闡述，歡迎共同探討。

案情引入
2004年9月3日、6日，佳佳公司與西安朱雀大街支行（以下簡稱工行朱雀支行）分別簽訂了兩份《房地產業借款合同》及《抵押合同》，約定佳佳公司共計向工行朱雀支行借款8000萬元，以坐落于西安市經濟技術開發區文景路以西的文景花園3、4、5號樓在建工程提供抵押擔保，并由西安市漢唐公證處作出賦予強制執行效力公證書。

后因佳佳公司未履行還款義務，2007年2月6日，工行朱雀支行申請強制執行。2014年3月3日，法院對位于西安市經濟技術開發區北二環西段31號佳家時代廣場B、C座的房號為第10幢、第11幢共15套房屋予以查封。后信達陜西分公司受讓工行朱雀支行債權，成為本案申請執行人。崇立公司于2015年6月15日向陜西高院提出執行異議之訴，要求：確認崇立公司對一審法院查封的15套房屋中的10套房屋享有所有權；不得執行案涉10套房屋并解除查封。

陜西高院一審查明：2006年7月19日，崇立公司與佳佳公司簽訂《佳家時代廣場B、C座項目聯合開發合同書》約定，雙方聯建項目為B、C座住宅樓及B座以北的地下車庫工程，面積85000平方米。佳佳公司提供建設項目用地、項目的規劃審批手續和建筑設計方案及施工圖紙，崇立公司以人民幣出資，承擔項目設計藍圖內所有的建安費用。雙方共同投資至本項目總價的25%-30%時，佳佳公司應無條件的將該項目過戶給崇立公司。佳佳公司應收回投資和收益為總建筑面積每平方米700元，B座一至三層裙房每平方米1250元。其余投資、樓盤的銷售、產權及收入全部歸崇立公司所有。2007年6月19日，佳佳公司將佳家時代廣場B、C座銷售全權委托崇立公司。2009年9月7日，崇立公司與佳佳公司簽訂《有關相關問題的協議》，雙方一致認可崇立公司已依約向佳佳公司付清了全部投資收益，崇立公司擁有佳家時代廣場B、C座及地下車庫全部產權以及產權轉讓后的全部銷售收益。

陜西高院一審認為，根據《物權法》第三十條的規定，依法建造房屋屬于取得權利的事實行為，不以登記作為取得房屋所有權的要件。佳佳公司與崇立公司系聯建關系，雙方共同出資開發建設涉案房屋，故雙方均為房屋建造人，自房屋建成，雙方即應共同享有對涉案房屋的所有權。2009年9月7日的《有關相關問題的協議》系雙方的真實意思表示，應為有效，故本案爭議的10套房屋應屬崇立公司所有。信達陜西分公司“國有土地使用權證、建設工程規劃許可證等證書均在佳佳公司名下，佳佳公司應為權利人”的抗辯不符合執行異議之訴實質性審查原則。一審法院支持了崇立公司的訴訟請求。

二審查明：一審期間，崇立公司因佳佳公司認可其投資事實，沒有提交對B、C座投入的證據材料”。二審詢問“二審階段，能否提交投資建設的證據”，崇立公司回答“因為已經很久遠了，我們庭后會找一下相關證據”。但至此尚未提交。

最高法院二審認為，第一，崇立公司不能基于合法建造取得案涉房屋所有權。首先，根據《物權法》第一百四十二條規定，建設用地使用權人建造的建筑物、構筑物及其附屬設施的所有權一般屬于建設用地使用權人。就本案而言，建設用地使用權證載明的權利人為佳佳公司并非崇立公司。其次，《物權法》第三十條規定的依合法建造取得物權，應當包括兩個前提條件，一是必須有合法的建房手續，完成特定審批，取得合法土地權利，符合規劃要求；

二是房屋應當建成。根據查明事實，案涉房屋審批手續等記載的權利人均為佳佳公司，崇立公司僅依據其與佳佳公司的聯建協議，并不能直接認定其為《物權法》第三十條規定的合法建造人，并因事實行為而當然取得物權。崇立公司與佳佳公司之間存在合作開發房地產合同關系，崇立公司有權另案向佳佳公司主張基于合作開發合同產生的相關權利。第二，崇立公司主張享有案涉房屋所有權，但未提交證據證明對于案涉項目投資事實，亦未提交證據證明其對涉案房屋占有的權利外觀，更未提交證據證明案涉房屋已經登記至其名下，應當承擔舉證不能不利后果。判決撤銷一審判決；駁回崇立公司的訴訟請求。

相關問題

（一）崇立公司是否屬《物權法》第三十條規定的建造人？

筆者持肯定觀點，理由如下：

首先，《最高法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條規定：本解釋所稱的合作開發房地產合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議。合作開發房地產的類型分為法人型合作和合伙型合作。前者一般由合作各方新成立的項目法人進行房地產開發，由新成立的項目法人對外承擔責任，后者由各方對外承擔連帶責任。本案即是合伙型合作。如果不認可未登記方崇立公司建造人地位，則其無對外承擔連帶責任的事實基礎，也違反了權利義務一致原則，對崇立公司明顯不公。

其次，最高院認為只有開發手續登記的權利人才是建筑人，才能依《物權法》第三十條的規定原始取得物權，這一解釋未免偏頗。本案房地產開發手續雖登記在佳佳公司名下，但該登記是佳佳公司在履行與崇立公司約定的義務，實質上是崇立公司與佳佳公司協商一致的結果，是雙方共同的意思表示，而非僅系佳佳公司的單方意思，故崇立公司亦因依據合作協議取得了房地產開發權利人的地位，成為案涉房屋的建造人。

最后，同樣的情形，法院認可了未登記方建造人的地位。在（2017）遼民再1號案中，鴻大公司與呂成福聯合開發建設遼寧省瓦房店市鴻福家園和共濟新家園，雙方簽訂了聯合開發建設協議及補充協議，相關開發審批手續均登記在鴻大公司名下。曲家生與呂成福之間存在借款合同糾紛，法院將共濟新家園和鴻福家園房屋查封，鴻大公司提起執行異議之訴。遼寧高院再審認為，鴻大公司與呂成福聯合開發建造房屋，依據《物權法》第三十條的規定，各方均可依據建造行為而實際取得不動產物權。鴻大公司與呂成福自愿訂立本案協議，對聯建房屋進行了分割和處分，客觀上其雖未進行登記，但在能夠認定涉案房屋是依建造這一事實行為而原始取得不動產物權的前提下，該分配行為當然產生物權分割和變動的法律后果。

（二）崇立公司對約定歸其所有的房屋享有的權利性質是什么？

筆者認為，即便崇立公司不屬《物權法》第三十條規定的建造人，就案涉房屋而言，崇立公司享有的是要求將房屋登記在自己名下的權利，是物權請求權，而非債權請求權，應當優于信達陜西分公司的債權。

在公報案例（2015）民一終字第150號案中，最高院認為，鐘永玉與林榮達于1996年7月22日簽訂《離婚協議書》，約定訟爭房產歸鐘永玉及其所生子女所有，該約定是就婚姻關系解除時財產分配的約定，在訴爭房產辦理過戶登記之前，鐘永玉及其所生子女享有的是將訟爭房產的所有權變更登記至其名下的請求權，該請求權是物權請求權，而非債權請求權，應當優先于申請執行人的普通債權。

（三）崇立公司未就主張排除執行的事由舉證，法院是否有義務釋明？

執行異議之訴應貫徹實質審查原則，因此，案外人應就其主張排除執行的事由予以舉證，即便被執行人認可案外人主張的，案外人仍需就此舉證。本案崇立公司在一審中以佳佳公司認可其投資事實為由，未提供這方面證據，二審也未予提供。

筆者認為，此情形下，二審法院應行使釋明權，告知崇立公司不能提供或拒絕提供證據的后果。如果崇立公司不能提供或拒絕提供相關證據，二審可以駁回其訴訟請求；如果崇立公司提供了相關證據，基于當事人的程序利益，二審法院應將本案發回重審。只有這樣，本案的程序和實體處理才算公正。二審法院在未履行釋明義務情形下，直接駁回崇立公司的訴訟請求，明顯不當。

結語

綜上，筆者認為，在合伙型合作開發房地產法律關系中，未登記方應當認定為建造人并基于建筑行為原始取得物權，即便未登記方不能認定為建造人，其對相關建筑物享有的權利也是物權請求權，優于申請執行人的債權，可以排除執行。在案外人一、二審未對排除執行的事由舉證時，二審法院應行使釋明權并尊重當事人的程序權利，不應簡單地駁回其訴訟請求。

附相關法律規定：

《物權法》第九條 不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。?

第十四條 不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記載于不動產登記簿時發生效力。

第三十條 因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力。

第三十一條 依照本法第二十八條至第三十條規定享有不動產物權的，處分該物權時，依照法律規定需要辦理登記的，未經登記，不發生物權效力。

第一百四十二條 建設用地使用權人建造的建筑物、構筑物及其附屬設施的所有權屬于建設用地使用權人，但有相反證據證明的除外