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魏某與安陽市某房地產開發有限責任公司（以下簡稱房地產公司）于2010年簽訂房屋預訂協議，該協議中魏某預留電話為“132****3102”。2011年雙方簽訂《儲藏室認購協議書》，該協議中魏某聯系方式為“186****6661”。2012年，魏某名下“132****3102”號碼停用。2015年，房地產公司公告解除與魏某簽訂的房屋預訂協議后與宋某簽訂《商品房預售合同》并辦理商品房預告登記。魏某針對房地產公司的行為向法院提起訴訟。

河南省安陽市龍安區人民法院經審理認為，涉案房屋預訂協議對交房時間及剩余房款付款方式、付款期限和延期付款或逾期交房的違約責任等主要權利義務未作約定，不具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同主要內容，應認定為商品房預約合同。魏某未提交證據證明其已按約通知對方其號碼已變更，構成違約。魏某雖未按約通知被告，但其在儲藏室認購協議中填寫的聯系方式至今仍在使用，其違約行為不必然導致房屋預訂協議解除，雙方對未能簽訂正式商品房買賣合同都有責任。根據公平原則，魏某購買涉案房屋損失應以其已交購房款與約定購房款總價的比例、結合涉案房屋增值額及雙方違約情況予以確定。法院判決：解除雙方簽訂的房屋預訂協議及儲藏室認購協議；房地產公司返還魏某房款66993元；返還儲藏室款16874元及利息；賠償魏某損失71669.7元及鑒定費1500元。

魏某與房地產公司不服，均提起上訴。河南省安陽市中級人民法院審理后判決駁回上訴，維持原判。

1.關于本案房屋預訂協議的性質。關于本案房屋預訂協議的性質，即該協議是預約合同還是房屋買賣合同。預約以訂立本約為己任，其作用是在訂立本約存在事實或法律上障礙的情況下為本約的簽訂做好準備工作。區分商品房買賣合同之預約和本約的核心標準是：當事人的合同義務是訂約義務還是交付商品房及購房款義務。本案房屋預訂協議中預訂條款第2項明確約定“如甲方通知預訂方簽署《商品房買賣合同》之日7日內預訂方未能向甲方繳齊應付款并簽署《商品房買賣合同》，即視為預訂方違約及放棄本預訂協議中規定的所有權益……”第6項明確約定“……簽署正式商品房買賣合同后本認購書即作廢”。可見雙方當事人明確約定在具備商品房預售條件時還需重新簽訂商品房買賣合同，因此，本案房屋預訂協議性質為預約合同。

2.關于本案違約責任的歸屬問題。關于買受人更改聯系電話履行通知義務的性質。合同無明確約定情況下，根據合同法第六十條第二款，該通知義務屬于合同附隨義務。合同明確約定情況下，根據履行內容確定合同義務性質。本案中，魏某與房地產公司簽訂的房屋預訂協議性質為預約合同，預定條款中明確約定了該通知義務。魏某將更改聯系方式的情況及時通知房地產公司屬于房屋預訂協議的一項從義務。關于本案上訴人是否構成違約的問題。對于不作為默示行為的認定，除非法律有特殊規定或當事人有特別約定，否則單純的沉默不能作為民事法律行為的形式。本案中，房地產公司的沉默行為既無法律支撐，亦無雙方合意，故不產生認可魏某已履行通知義務的法律效果，根據合同法第二十二條，雙方對履約方式的變更未達成一致，仍應按合同約定方式履行通知義務，未按約履行的，構成違約。魏某與房地產公司在房屋預訂協議中明確約定：“……前述地址或電話如有更改，預訂方須以掛號信書面通知甲方。”故該通知義務是一項明示義務。“132****3102”號碼停用后，魏某雖以實際行為間接履行了通知義務，但該特定行為缺乏明確性，并未達到協議中對履行方式的嚴格要求，一定程度上減輕了己方義務，降低了履約成本，構成不完全履行，根據合同法第八條和第六十條第一款規定，魏某應承擔違約責任。關于本案上訴人的違約性質分析。魏某未將電話變更情況按預訂協議約定方式通知房地產公司，雖構成違約，但魏某在本案儲藏室認購協議中填寫的手機號為有效聯系方式，房地產公司未充分履行審查義務，在未窮盡其他聯系手段、確定魏某確實下落不明情況下，徑直采取公告方式解除合同不當。魏某違約行為并不必然導致合同目的不能實現，不符合合同法第九十四條第（四）項規定，不構成根本違約。

3.關于本案損失的確定。因雙方在預訂協議中未約定定金，故本案不能適用定金罰則。本案雙方主要爭議為魏某要求賠償涉案房屋增值損失243325元能否支持。本案中，雙方對未能簽訂正式商品房買賣合同都有責任，魏某未按約將電話變更情況通知房地產公司，違約在先；房地產公司不當解除訂購協議，違約在后。根據合同法第一百一十三條，在不超過履行利益范圍內，一審判決根據公平原則，綜合魏某已交購房款與約定購房款總價的比例、涉案房屋增值額以及雙方違約等情況，按照涉案房屋增值額的30%確定賠償數額，并無不當。

本案案號：（2018）豫0506民初2240號，（2019）豫05民終2427號