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地方遇到一個案例：自然人申請不動產繼承轉移登記，并提交了經公證的遺囑等材料。登記機構認為應按無公證的情況進行審核，要求全體法定繼承人共同到登記機構進行繼承材料查驗，并提交死亡證明等材料。由于申請人未能提供，登記機構作出不予登記的決定。申請人提起行政訴訟，一審法院認為公證遺囑屬于《不動產登記暫行條例實施細則》及《不動產登記操作規范》規定的“經公證的材料”，撤銷不動產登記機構作出的不予登記決定，判決登記機構履行辦理不動產轉移登記的法定職責。登記機構上訴，二審法院認為根據公證遺囑辦理產權登記不滿足申請人提交經公證的材料辦理不動產轉移登記的情形，應按照一般情形辦理。但又認為此要求與《不動產暫行條例》、《實施細則》規定的查驗內容不符，增加了申請人的負擔，應優先適用上位法。故申請人提交的材料滿足繼承產權轉移登記條件，登記機構應當履行房屋登記的法定職責。這個案例涉及判決履行登記職責的法律文書如何執行登記問題，鑒于目前法院在審理不動產登記糾紛中判決不動產登記機構履行不動產登記轉移職責的情形時有發生，筆者試就此問題具文分析。

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一、判決履行轉移登記的法定職責仍需要調查

在本案中法院判決登記機構履行不動產轉移登記的法定職責，其目的在于要求登記機構將原告的不動產轉移登記申請事項登記于不動產登記簿上。不動產登記機構依照《物權法》及國土資源部《不動產登記操作規范（試行）》規定，要求受理前所有法定繼承人要到登記機構進行查驗。法定繼承人無法到場的，登記機構不予受理。筆者認為，這是由于部分法院與登記機構對不動產登記職責的理解不同造成的。

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依照行政法理論，判決行政機構履行行政職責應適用于行政機關不履行行政職責，且該行政職責無自由裁量權的情況。德國警察法學理論提出判決履行行政作為義務應限于行政機關的行政行為受到法律的嚴格限制，裁量權受到嚴格壓縮乃至幾乎毫無行使裁量權空間的情形。德國行政法稱為“裁量萎縮至零”，行政權只有采取積極行動，一般只存在人民請求警察保護或者涉及公共安全的情形。我國司法機關也認同這一觀點。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第91條規定，原告請求被告履行法定職責的理由成立，被告違法拒絕履行或者無正當理由逾期不予答復的，人民法院可以根據行政訴訟法第七十二條的規定，判決被告在一定期限內依法履行原告請求的法定職責；尚需被告調查或者裁量的，應當判決被告針對原告的請求重新作出處理。不動產登記屬于需要調查或裁量的行政行為。依照《物權法》及《不動產登記暫行條例》規定，登記申請存在違反法律、行政法規規定、存在尚未解決的權屬爭議等情形的，應當不予登記。不動產登記機構對存在權屬爭議或者可能涉及他人利害關系的申請，可以實地查看和調查。最高人民法院副院長江必新認為，登記機構除了形式審查外，也不能違背理性人的注意義務。對于一般人在通常情況下能夠判斷而沒有判斷出來的事項，登記機構不能免責。因此對于法院作出的履責判決，登記機構受理或審核后作出不予受理或不予登記的決定，可視為履行了法院判決的法定職責。

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二、法院應判決重新作出行政行為

申請人向登記機構提出不動產登記申請，登記機構作出不予受理和不予登記的決定，實際上是已經履行了法定的登記職責。申請人持法院履責判決前來申請登記的，登記機構并不能直接予以登記，還是需要申請人提供相應的權屬來源證明等材料。法院依照《行政訴訟法》的規定對行政行為的合法性進行審查，經審查原告的登記申請材料認為應當予以登記，對于申請材料不齊全的，法院作出履責判決并不能補正這一缺失。換句話說，即使有法院判決申請人也需要提交法定的材料才能辦理不動產登記。登記是需要調查和裁量的行政行為，對于申請材料齊全但可能存在權屬爭議需要實地查看或調查的情形，比如繼承轉移登記，實際上是對行政機構裁量權的審查，法院認為應予以登記的，應依據《行政訴訟法》對存在明顯不當的行政行為予以撤銷并判決重新作出行政行為。

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原則上，凡屬司法不能創設行政法律關系的，司法審查只能享有的是否定權。但為避免程序空轉、實質性解決爭議等目的，我國賦予人民法院對行政行為一定范圍的變更權，但適用范圍很窄如有限的行政處罰等，主要適用于行政機關沒有自由裁量權之情形，因而其在很大程度上屬于一種確認權。江必新認為，法院作出具體的履責判決，適用于行政機關沒有自由裁量權，或法律作出規定唯一情形的情況，即法律未賦予行政機關首次判斷權，司法機關可以代替行政機關作出具體決定的，人民法院可以作出有具體給付內容的判決，即具體給付義務判決。一般而言，凡屬于可以變更的行政行為，人民法院通常都可以判決撤銷，并責令行政機關重新作出行政行為。

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三、對生效法律文書應進一步細化

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依照《物權法》第28條規定，唯一可直接依據法院判決登記即依囑托登記的法律文書必須是可以導致物權變動的法律文書。最高人民法院民一庭庭長程新文認為，基于維護物權變動模式體系安定的目的，應當注意防止實踐中不適當地擴大化適用《物權法》第二十八條，損害相關權利人的合法權益。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《物權法解釋》）對物權法第28條的“生效法律文書”進行目的性限縮解釋，規定：“人民法院、仲裁委員會在分割共有不動產或者動產等案件中作出并依法生效的改變原有物權關系的判決書、裁決書、調解書，以及人民法院在執行程序中作出的拍賣成交裁定書、以物抵債裁定書，應當認定為物權法第二十八條所稱導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的人民法院、仲裁委員會的法律文書。”按照《行政訴訟法》的規定，在涉及登記的行政訴訟中，當事人申請一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理。因此法院也可以直接在行政判決中直接明確不動產權利的歸屬，則登記機構應據此予以登記，沒有裁量余地。

《實施細則》規定，原告可以持人民法院的生效法律文書單方申請不動產登記。《實施細則》在第14條繼承轉移登記等多處都提到提交生效法律文書申請不動產登記，對其內涵沒有限制。在實踐中法院也可能判決被告履行協助轉移登記的合同義務等其他不直接導致物權變動的判決，在此情況下是不能直接依據法院判決予以轉移登記的，需要雙方申請并提交合同等相應材料。因此筆者認為應對《實施細則》的“生效法律文書”予以縮限解釋，指的應是《物權法》第28條規定的可以導致物權變動的生效法律文書即形成性判決。給付判決和確認判決沒有物權變動效力。由于形成性判決生效時物權即已變動，登記機構可據此予以登記，無需進行實地查看、調查。實際上《不動產登記暫行條例》第14條規定單方申請的情形是指人民法院生效法律文書設立、變更、轉讓、消滅不動產權利的，《實施細則》不恰當的去掉了此限制條件。《實施細則》2016年1月1日公布，《物權法解釋》2月22日出臺，《實施細則》沒有兼顧后續的法律變化情屬正常，建議在修訂時按照司法解釋的規定進一步細化。同理也應對同條中的“人民政府生效的決定”予以縮限解釋。