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隨著對外經貿的發展，跨境資金流動增加，境外個人乃至境內機構辦理跨境融資的情形日益增加。地方上遇到一個案例：香港人以其內地購買的房子向香港的銀行貸款，并向不動產所在地的登記機構申請抵押權登記。按照國土資源部《不動產登記操作規范》（以下簡稱《操作規范》）的要求，不動產登記申請人是港澳臺地區和境外法人的（為方便起見，以下統一簡稱境外法人），必須提交在境內設立分支機構或代表機構的批準文件和注冊證明。登記機構的要求導致在境內沒有分支機構的境外金融機構無法取得境內不動產的抵押權并發放抵押貸款，限制了境外融資的開展。《操作規范》的這一要求受到質疑，有金融機構就此問題發函請求登記機構支持辦理不動產跨境抵押登記，促進當地跨境融資業務的發展。實踐中有很多發達地區已經突破了此項規定。筆者認為，該問題屬于國際私法，涉及的是本國對境外法人的法律地位及民事行為能力的認可。

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一、境外法人的法人資格認定

法人一經依法成立，在其本國即具有民事主體資格，并享有相應的權利能力和行為能力。在法人的國籍認定上，我國采取設立準據法主義，也被稱為成立地主義。最高法院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》（以下簡稱《民通意見》）第184條規定，外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法，法人的民事行為能力依其本國法確定。2011年《涉外民事關系法律適用法》規定，法人及其分支機構的民事權利能力、民事行為能力、組織機構、股東權利義務等事項，適用登記地法律。也就是說境外法人是指登記地在境外的法人。按照《公司法》規定，依照外國法律在中國境外設立的公司，在中國境內設立的分支機構不具有中國法人資格。

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但是外國法人要在內國進行民事活動，還需要得到內國認可。所謂外國法人的認可，是指內國在法律上承認外國法人的主體資格，并允許其在內國許可的范圍內進行民事活動。它包括對外國法人主體資格的認可和對外國法人活動范圍的認可。內國對外國法人主體資格進行認可時，首先應審查外國法人是否存在，在查明外國法人在外國確實存在后，再依內國法律或有關國際條約決定是否允許該外國法人在內國進行民事活動。這種認可是對已存在的外國法人法律人格的確認，而不是重新賦予外國法人以法律人格。外國法人在得到內國認可后才能在內國進行民事活動。《憲法》規定，“中華人民共和國允許外國的企業和其他經濟組織或者個人依照中華人民共和國法律的規定在中國投資，同中國的企業或者其他經濟組織進行各種形式的經濟合作。在中國境內的外國企業和其他外國經濟組織以及中外合資經營的企業，都必須遵守中華人民共和國的法律。”學界認為這是對境外法人的一般認可。即內國對于外國法人，不問其屬于何國，概括承認境外法人的法人資格。

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由于境外法人的行為能力適用登記地法律，可能存在大于或小于本國法人的情況，各國采取不同的認可程序。《日本民法》第49條規定，外國法人在日本設置事務所必須登記，在登記前他人可以否認該外國法人的存在。外國法人一經內國認可，即表明該外國法人所具有的權利能力和行為能力在該內國得到確認，有資格并可以有效地在該內國從事民商事活動。歐洲一些國家則通過雙邊及國際條約相互承認外國法人的法人資格和行為能力。我國《公司法》規定，要在中國境內設立分支機構，向中國主管機關提出申請，并提交其公司章程、所屬國的公司登記證書等有關文件，經批準后，向公司登記機關依法辦理登記，領取營業執照。國務院《關于管理外國企業常駐代表機構的暫行規定》規定，“外國企業確有需要在中國設立常駐代表機構的，必須提出申請，經過批準，辦理登記手續。未經批準登記的，不得開展常駐業務活動”。國家工商總局《外國（地區）企業在中國境內從事生產經營活動登記管理辦法》規定，外國企業經登記主管機關核準登記注冊，領取《中華人民共和國營業執照》后，方可開展生產經營活動。未經審批機關批準和登記主管機關核準登記注冊，外國企業不得在中國境內從事生產經營活動。可見對于在我國境內從事生產經營活動的外資企業及分支機構，有關法律法規是要求必須注冊登記方可開展活動，實際上是一種特別認可。

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有學者認為應區分情形采取不同方式認可境外法人的行為能力。屬于在內國持續經營的境外法人，要采取的是特別認可程序，即內國對外國法人通過特別登記或批準程序加以認可。屬于偶然從事經營活動的境外法人，為了保護交易安全，只要內國法認為有效就應適用內國法，承認其為有效，不再需要特別認可程序。這涉及不動產登記的定位。不動產登記機構的職責是否包括對經營活動合法性的審查，如果認為是，則對抵押貸款合同雙方的民事主體資格需要按照現行法律予以特別認可。如果將登記僅作為物權公示行為，審查和認定外國法人經營行為的合法性不屬于登記機構的職責，則登記機構無需審查境外法人的主體資格。

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二、不動產抵押適用不動產所在地的法律

《民法通則》第144條規定，不動產的所有權，適用不動產所在地法律。《民通意見》第186條規定，土地、附著于土地的建筑物及其他定著物、建筑物的固定附屬設備為不動產。不動產的所有權、買賣、租賃、抵押、使用等民事關系，均應適用不動產所在地法律。《涉外民事關系法律適用法》第三十六條規定，不動產物權，適用不動產所在地法律。可見是否允許境外法人取得境內不動產的抵押權，除了需要認可境外法人的法律地位外，還需要符合本國的法律。

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《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第3條規定，中華人民共和國境內外的公司、企業、其他組織和個人，除法律另有規定者外，均可依照本條例的規定取得土地使用權，進行土地開發、利用、經營。按照“舉重可以明輕”的法理，只要法律沒有禁止的規定，境外法人可以取得土地使用權，當然更可以成為抵押權人。《不動產登記暫行條例》第22條則擴大了不予登記的情形，有法律、行政法規規定不予登記情形的申請，登記機構應當不予登記。

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目前的法律法規尚無禁止境外法人取得境內不動產抵押權的禁止性規定。2006年建設部等部委聯合出臺的《關于規范房地產市場外資準入和管理的意見》規定，在境內沒有設立分支、代表機構的境外機構和在境內工作、學習時間一年以下的境外個人，不得購買商品房。2010年住建部和外匯管理局聯合下發的《關于進一步規范境外機構和個人購房管理的通知》規定，在境內設立分支、代表機構的境外機構只能在注冊城市購買辦公所需的非住宅房屋。但這些都屬于部委的規范性文件，筆者認為不動產統一登記后無論從職權還是法律依據，登記機構都不應以此限制境外法人的購買行為。

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三、建議盡快出臺相關的法律法規

由上可知，法律法規并未對境外法人取得不動產權利有所限制。境外法人在境內申請抵押權設立登記，首先需要具備被我國認可的法人資格及行為能力。我國法律承認外國法人的主體資格，但要求開展經營活動的外國法人必須領取營業執照后方可開展。2012年住建部《房地產登記技術規程》規定，境外企業法人申請房產登記的應提交其在境內設立分支機構或代表機構的批準文件和注冊證明。《操作規范》借鑒了該規定，要求境外法人申請境內不動產登記的，必須提交在境內設立分支機構或代表機構的批準文件和注冊證明。從促進境外融資的發展的角度考慮，《操作規范》可以對此予以放開，不再要求境外法人提交在境內設立分支機構或代表機構的批準文件和注冊證明作為身份證明，只要境外法人出具已經依外國法登記成立的證明即可，實踐中一般要求有公證機構證明等。

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從另一個方面來說，不動產登記的法制化程度超過行政管理，《暫行條例》只允許法律、行政法規規定的不予登記，國務院乃至各部委、地方政府為完成降房價等行政管理目的出臺各種臨時性政策禁止限制，不動產登記機構是否需要執行陷入兩難境地。建議《暫行條例》放開不予登記的情形，至少增加自然資源部規章，否則不動產登記機構勢必陷入要不違法要不不執行政策被問責的境地。