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一、最高院法官論述觀點

最高人民法院司偉法官認為，1.僅辦理預購商品房抵押預告登記，不能得出抵押權已設立的結論。進而，將辦理了預購商品房抵押權預告登記視為抵押權登記，并認為抵押權已設立，從而認定債權人享有優先受償權的觀點，實際上混淆了預告登記與本登記的界限，因而是錯誤的。
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2.對于預購商品房抵押權預告登記，法律賦予預告登記權利人享有的未來實現抵押權的請求權以一定的保全效力，即未經預購商品房抵押權預告登記權利人同意，處分該預購商品房的，不發生物權效力。抵押權預告登記并不具備保障抵押權預告登記權利人設立抵押權之外的請求權實現的效力，認為辦理了抵押權預告登記就意味著賦予債權人對特定財產享有優先受償權的觀點，無疑是對預告登記保全效力的曲解。
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3.賦予預購商品房抵押權預告登記權利人對預購商品房優先受償的權利在現行法上并無依據，即使其對抵押權預告登記無法轉為正式的抵押權登記沒有過錯，也不能因此彌補抵押登記這一抵押權生效要件缺失的缺陷。優先受償權需要由法律明確規定才能設立，賦予預購商品房抵押權預告登記權利人針對抵押權預告登記的財產優先受償的權利沒有法律依據，法院作出預購商品房抵押權預告登記權利人對預購商品房享有優先受償權的判決，實際上是通過司法裁判改變了法律對財產權利優劣的排序。對此，應保持足夠地謹慎。
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4.預購商品房抵押權預告登記已經具備轉化為房屋抵押權登記條件，但因抵押權預告登記義務人的原因未辦理的，預購商品房抵押權預告登記權利人可以起訴請求抵押權預告登記義務人協助辦理房屋抵押權登記，法院對此應予支持。在完成房屋抵押權本登記后，預購商品房抵押權預告登記權利人成為房屋抵押權人，其基于商品房借款擔保合同享有的主債權即成為有擔保的債權，從而在債務屆 至清償期時享有針對該房屋優先受償的權利。在此種情形下，預購商品房抵押權預告登記權利人的抵押權能夠最終得到實現，其債 權能夠基于房屋抵押權獲得相應保障，法院既無法律依據也無必要通過賦予預購商品房抵押權預告登記權利人優先受償權的方式來替代。

5.開發商未辦理商品房所有權首次登記導致預購商品房抵押權預告登記不能轉化為商品房抵押權登記。此時，預購商品房抵押權預告登記權利人要么解除其與義務人之間的合同，要么請求替代履行的損害賠償，其設立抵押權的請求權只能轉化為損害賠償請求權，該權利人在商品房買受人不按約定償還按揭貸款時成為一般債權人。這正是抵押權預告登記制度存在的空間、構造功能以及相應的風險所在，認為否定預購商品房預抵押權登記權利人的優先受償權，將使得預購商品房抵押權預告登記制度成為沒有任何保障的擔保措施的觀點，實際上恰恰是對該制度性質與效力的誤解。

6.開發商辦理了房屋所有權首次登記，但因抵押權預告登記義務人 的原因未辦理房屋所有權登記的。房屋買受人能夠辦理房屋所有權登記但卻故意不辦理或遲延辦理的，在法律上可視為不正當地阻止房屋抵押權設立條件的成就。此時，可參照合同法第四十五條的規定，視為條件已經成就。法院可依職權追加開發商作為訴訟中的第三人，并在此情形下判決開發商協助消除此種障礙即協助將房屋所有權轉移登記到房屋買受人也就是抵押權預告登記義務人名下，并判決在此之后預購商品房抵押權預告登記權利人可持該判決單方辦理抵押權登記， 從而實現抵押權。
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索引：全文見司偉：“預購商品房抵押權預告登記權利保護的法律基礎與路徑選擇”，載《人民司法（案例）》2016年第14期。

二、最高院判例

1.不動產買賣關系中已對標的物辦理了預告登記的買受人，可以排除人民法院執行處分行為，被執行財產上的抵押權預告登記并不具有阻卻人民法院強制執行的效力。
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最高人民法院認為，《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第40條規定：“人民法院對被執行人所有的其他人享有抵押權、質押權或留置權的財產，可以采取查封、扣押措施。財產拍賣、變賣后所得價款，應當在抵押權人、質押權人或留置權人優先受償后，其余額部分用于清償申請執行人的債權。”

《最高人民法院關于適用的解釋》第五百零八條第二款規定：“對人民法院查封、扣押、凍結的財產有優先權、擔保物權的債權人，可以直接申請參與分配，主張優先受償權。”

根據前述規定，對于其他人享有抵押權的被執行人財產，人民法院可以采取強制執行措施，抵押權人則可以通過對拍賣變賣的價款參與分配、主張優先受償維護自己的合法權益，但不能排除強制執行。

本案中，公積金中心對案涉房屋僅辦理了抵押權預告登記，尚未享有抵押權，根據前述司法解釋的規定，人民法院顯然可以采取強制執行措施。即被執行財產上的抵押權預告登記并不具有阻卻人民法院強制執行的效力。

《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第三十條規定：“金錢債權執行中，對被查封的辦理了受讓物權預告登記的不動產，受讓人提出停止處分異議的，人民法院應予支持；符合物權登記條件，受讓人提出排除執行異議的，應予支持。”根據文義可知，該條司法解釋中可以排除人民法院執行處分行為的，系不動產買賣關系中已對標的物辦理了預告登記的買受人，而并非抵押權預告登記的權利人。公積金中心以其對案涉房屋辦理了抵押權預告登記為由要求排除人民法院的強制執行，沒有法律依據。
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公積金中心僅是案涉房屋的抵押權預告登記權利人，在其未提供證據證明已經具備完成本登記條件的情況下，原審對其要求確認就案涉房屋享有優先受償權的訴訟請求未予支持，并無不當。
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索引：大連市住房公積金管理中心與花旗銀行（中國）有限公司大連分行等案外人執行異議之訴案；案號：（2019）最高法民申1049號；合議庭法官：王富博、張代恩、宋春雨；裁判日期：二Ｏ一九年四月十八日。

2.房屋辦理了抵押預告登記，在房屋具備辦理產權登記條件后，因產權人怠于辦理房屋產權證，致抵押登記未能及時辦理，抵押權人對此并無過錯，抵押預告登記不符合法律規定的預告登記失效情形。
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最高人民法院認為：《中華人民共和國物權法》第二十條規定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。”本案中，為購買615室房屋，吳克祥向工行南京城西支行借款并與其訂立抵押合同，約定以其購買的615室房屋為其向工行南京城西支行借款提供抵押擔保，后吳克祥與工行南京城西支行辦理了抵押預告登記。在房屋具備辦理產權登記條件后，因吳克祥怠于辦理615室房屋的產權證，致抵押登記未能及時辦理，工行南京城西支行對此并無過錯，本案抵押預告登記不符合上述法律規定的預告登記失效的情形。
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《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第三十條規定：“金錢債權執行中，對被查封的辦理了受讓物權預告登記的不動產，受讓人提出停止處分異議的，人民法院應予支持；符合物權登記條件，受讓人提出排除執行異議的，應予支持。”該規定進一步明確了預告登記具有排除執行的效力。
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二審法院結合案涉房屋開發商對工行南京城西支行行使抵押權并無異議，案涉房屋已經江蘇省南通市中級人民法院執行拍賣給他人，工行南京城西支行另行提起要求吳克祥協助辦理抵押登記義務之訴已不現實等實際情況，認定（2015）寧商終字第978號民事判決關于工行南京城西支行對辦理了抵押預告登記的615室房屋折價或拍賣、變賣的款項享有優先受償權的判項不損害劉軍達的權利，并無不當。
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索引：劉軍達與中國工商銀行股份有限公司南京城西支行、吳克祥第三人撤銷之訴案；案號：（2018）最高法民申1851號；合議庭法官：汪軍、馬東旭、張愛珍；裁判日期：二Ｏ一八年六月二十九日。
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3.抵押權預告登記的法律效力并非設立現實的抵押權，而是產生對將來設立抵押權的排他性請求權。
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最高人民法院認為，2010年10月21日，許某榕與鼎盛公司簽訂《借款合同》，約定鼎盛公司向許某榕借款人民幣1000萬元，并以案涉房屋提供抵押擔保；2010年10月27日，許某榕與鼎盛公司簽訂《預購商品房抵押權預告登記約定書》，約定鼎盛公司將案涉房屋抵押給許某榕，但因案涉房屋不具備辦理登記條件，雙方同意申請辦理預告登記，待具備辦理本登記條件時，可由許某榕單方申請辦理抵押登記；2010年10月28日，攀枝花市房屋產權交易登記中心出具32-0247號《證明》，確認案涉房屋符合相關規定，準予辦理抵押權預登記。上述事實表明，案涉房屋系進行的抵押權預告登記而非在建工程抵押權登記。
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《物權法》第二十條規定，“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。”根據上述規定，抵押權預告登記的法律效力并非設立現實的抵押權，而是產生對將來設立抵押權的排他性請求權。2012年8月31日，攀枝花市房地產管理局出具了《關于32-0247號的說明》，載明已經撤銷了許某榕就案涉房屋的抵押權預告登記，前述《證明》已經沒有預告登記的效力。鑒于抵押權預告登記不具備直接產生物權的效力且已被撤銷，故許某榕主張享有對案涉房屋的抵押權不能成立。
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許某榕如認為因案涉房屋抵押權預告登記被撤銷給其造成損失，可以另行主張權利。
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索引：許某榕與攀枝花市鼎盛鑫行投資有限責任公司等民間借貸糾紛案；案號：（2016）最高法民申938號；合議庭法官：賈清林、孫茜、葉陽；裁判日期：二Ｏ一七年六月二十一日。