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摘要
商品房售后返租在實踐中引發不少糾紛，文章試圖通過對商品房售后返租這一現象產生的背景原因及潛在風險進行分析，并就相關問題進行法律評析，最后對相關立法的完善提出一些建議。
關鍵詞
售后返租；轉租；投資回報
近幾年來，隨著我國房地產業的高速發展，房地產市場競爭也愈演愈烈。一些房開商為了能在激烈的競爭中脫穎而出，紛紛推出各種花樣翻新的促銷方式，其中在寫字樓、商業鋪面等商業房地產的銷售中十分流行的一種銷售模式就是商品房的售后返租。但由于我國相關立法不夠完善，加之我國房地產企業信用機制的缺失，其在實際運行中存在不少問題，引發不少糾紛。故撰文對此現象進行法律分析，以期能促進相關立法的完善。
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商品房售后返租概述
（一）商品房售后返租的定義
商品房售后返租這現象在現實生活中有不同稱謂。有的叫做“售后包租”，有的稱為“帶租約銷售”，有的謂之“返租回報”。建設部頒布的《商品房銷售管理辦法》第45條第2款將其定義為“是指房地產開發企業以在一定期限內承租或者代為出租業主所購該企業商品房的方式銷售商品房的行為。”其實質就是房開商為了促進商品房的銷售，而承諾給予購房有一定比例的租金回報，來吸引購房者購買。房開商承諾的租金回報從每年6%到8%不等，有的甚至高達10%。而返租年限短則3-5年，長則8-10年。
（二）商品房售后返租產生的背景原因及潛在風險分析
商品房售后返租的模式源自于上個世紀60年代以來在法國興起的產權式酒店。后盛行于歐美、日本等發達國家，20世紀90年代中期傳到我國海南，近幾年風行全國。其迅速流行的原因主要來源于二方面：一方面，對于房開商來說，采用售后返租的銷售模式，可促進銷售過程，從而盡快回收資金，迅速獲取利潤，為滾動開發提供資金支持；另一方面，對于購房者而言，房地產保值、增值的傳統理財觀念、房開商低風險、高回報承諾的誘惑、我國投資渠道的狹窄、再加之售后返租又可省去招租的麻煩，從而使商品房售后返租成為一種雙方都樂意接受的，能實現“雙贏”的理想商業模式。然而，從我國商品房售后返租的運行現狀來看，其對購房者的風險較大。主要存在以下風險：首先是投資回報能否兌現的風險，這也是售后返租潛在的最大風險。實踐中，售后返租引起的糾紛，絕大多數起因于此。其次是房開商欺詐購房者，挪用預售款，甚至卷款潛逃的風險。這種案例鮮有發生，但也不是沒有。實際上這兩種情況都可歸結為房開商的信用風險。亳無疑問，這些風險的客觀存在，為將來糾紛的發生埋下了隱患。
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商品房售后返租相關問題的法律評析
（一）售后返租合同的效力
按照建設部《商品房銷售管理辦法》對售后返租所下的定義，售后返租可分為以下兩種類型：
1.房開商方面作為商品房的銷售方與購房者簽訂一份商品房買賣合同，同時又以承租人的身份與購房者針對所售商品房簽訂另一份租賃合同。一般所說的售后返租合同主要就是指這份租賃合同。這里研討的也是這份租賃合同的效力，眾所周知，我國商品房銷售可分為預售（未竣工商品房銷售）和現房銷售兩種。對于未竣工的商品房售后返租行為，我國建設部頒布的《商品房銷售管理辦法》第11條明確規定“房地產開發企業不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房。”顯然，我國對未竣工商品房售后返租的行為是明令禁止的，那么是否意味當事人就未竣工商品房所簽的售后返租協議就因此無效呢？我國《合同法》第52條明確規定違反法律、行政法規強制性規定的合同無效。從《商品房銷售簽理辦法》的效力層次上看，其屬于部委規章，顯然不屬于法律、行政法規之列。所以不能因為違反建設部頒布的《商品房銷售簽理辦法》第11條的禁止性規定而歸于無效。另外，我國建設部頒布的《城市房屋租賃管理辦法》規定：禁止將未依法取得所有權證的房屋出租。同理，該管理辦法從效力層次上看也屬部委規章，所以對于未竣工的商品房所簽訂的售后返租合同，盡管也違反了該管理辦法的禁止性規定，但也不能因此歸于無效。違反上述兩規章，只能引起相應的行政法律責任，而不影響當事人之間民事行為的效力。進一步分析，我們發現在簽訂售后返租合同時，若合同約定的租賃期間是在購房者取得所售商品房產權證之前（現實生活中所簽訂的售后返租合同往往如此，因為辦理房產證是在交房過后的一段時間），由于房屋出租是一種財產處分行為。那么此時，購房者尚未取得房屋所有權而將該房出租，結合我國合同法第51條之規定“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”該行為屬無權處分行為，但由于承租人是房開商，而房開商此時才是該商品房真正的所有權人，房開商與購房者簽訂了房屋租賃合同，雙方就此達成了合意，應視為房開商對購房者的這一無權處分行為的追認。因此，這種售后返租合同屬于已經追認有效的無權處分合同。
2.房開商一方面與購房者簽訂一份商品房買賣合同，同時，又與購房者約定，代為出租購房者所購房屋。實際上就是替購房者尋租。從該法律關系的性質來看，代為出租的約定屬于我國合同法第396條規定的委托合同。因為房開商是接受購房者的委托，為委托人處理法律事務（即同第三人簽訂租賃合同）該約定的內容并未違反我國法律行政法規的強制性規定，同時也不具有法定的其他可歸于無效事由，與第一類售后返租合同效力分析同理，該合同不能因違反建設部頒布的上述兩規章中的禁止性規定而歸于無效。同樣，若房開商與購房者約定代理購房者出租所售商品房是在購房者取得房產證之前，仍視為是對購房者無權處分行為的追認。不然的話，何必代理購房者出租呢？因此，這一類型的售后返租合同仍屬已經追認有效的無權處分合同。
（二）房開商轉租的問題
討論該問題的前提是針對上述第一種售后返租。即由房開商承租所售房屋的情形。而第二種售后返租是由房開商代為出租，房開商既是購房者的代理人，而非承租人，因此不存在轉租的問題。在現實生活中，房開商在對產權式商鋪進行轉租的環節，往往容易與購房者發生糾紛。當房開商轉租的對象是大型商場、超市、餐飲公司等企業時，由于這些企業一般需要對整層或整棟房產進行租賃，而其承租后，根據經營活動的需要，往往改變原來房子的格局，購房者原先購買的鋪位有時會被改變原狀，有的被改造為廚房，有的被改為洗手間，有的被改為樓梯道等，顯然購房者的權益因此遭受侵害。第三方的這種行為屬于改變租賃物用途，有時甚至對租賃物造成損失的行為。在這種情況下，購房者能否直接向第三方主張賠償損失呢？我國合同法第224條規定“承租人經出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人。承租人轉租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應當賠償損失。承租人未經出租人同意轉租的，出租人可以解除合同。”從該條規定來看，購房者與房開商之間，房開商與次承租人之間系兩個雖關聯但獨立的租賃合同法律關系。基于合同相對性的原則，當第三人對租賃物造成損失的，購房者不能直接向第三人主張違約賠償，只能向房開商主張賠償損失。房開商再向第三人追償。另外，實踐中常見的一個問題是房開商經購房者同意將所售商品房轉租給第三人，而房開商對購房者拖欠租金時，購房者能否直接向第三人主張租金呢？我國合同法對此沒有明確規定，有人認為：可以直接向第三人主張租金，承租人違約不支付租金自青況下，固守合同的相對性，必然導致不正義，出租人的合法權益難以保障。因此，在承租人違約時，出租人應有權向第三人主張權利，以保護出租人的正當權益。注筆者認為合同的相對性作為原則不能隨意破壞，否則會造成法律關系的混亂無序。在這種情況下，若因承租人怠于行使而危害債權的實現時，出租人完全可以通過代位權訴訟使自己的權利得到救濟。
（三）投資回報許諾的效力
采用售后返租這種銷售模式最大的賣點就是房開商承諾的租金回報，即投資回報。在實踐中，房開商往往許諾每年6%或8%，有的甚至高達10%。那么房開商所作的這種許諾產生何種效力呢？這需要根據許諾的方式及其內容進行具體分析。
1.當投資回報許諾出現在售房廣告中，根據《房地產廣告發布暫行規定》第16條之規定“房地產廣告中不得出現融資或者變相融資的內容，不得含有升值或者投資回報的承諾。”顯而易見，房開商發布的包含投資回報許諾的售房廣告明顯屬于違法廣告。根據該暫行規定第21條“違反本規定發布廣告，依照《廣告法》有關條款處款。《廣告法》無具體處罰條款的，由廣告監督管理機關責令停止發布，并可對違法行為人處以三萬元以下的罰款。因此，發布廣告的房開商應依法承擔上述規定的行政法律責任。此外，更令人關注的是在售房廣告中出現的這種投資回報的允諾能否對房開商產生約束力？一般而言，售房廣告屬要約邀請，廣告的發布者違反的，并不承擔違約責任，但售房廣告中這種投資回報的許諾顯然對購房合同的訂立及房價的確定有重大影響。因此，按照2003年6月1日施行的《最高人民法院關于整理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的第3條規定，“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體、確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約，該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。”發布廣告的房開商若未兌現售房廣告中的投資回報許諾的，應依法承擔違約責任。并且這種違約責任并不因房開商承擔違法廣告的行政責任而免除。
2.當投資回報的許諾出現在購房合同或租賃合同中時，毫無疑司，房開商違反的，當然承擔違約責任。但實踐中常常出現的一個問題是房開商在合同中所許諾的投資回報與廣告中的投資回報不一致時，如何處理？如房開商在售房廣告中所許諾的投資回報率是以總房價為基礎計算的，如該套房屋的總價款是60萬元，投資回報率為每年10%，則每年應支付的租金就是6萬元。但到了簽訂合同時，房開商所提供的合同文本上所指的投資回報率是以購房者支付的首期款為基礎計算的，如購房者支付的首期款是20萬元，投資回報率同樣是10%，但每年應支付的租金是為2萬元。由此可見二者之間的差別很大。按照上述分析，鑒于把房開商在售房廣告中作出的投資回報許諾作為合同內容，那么這種情況就屬于合同條款相互沖突的問題，需要適用合同解釋來處理。由于該合同是房開商事先擬訂的合同文本，屬格式合同。根據我國合同法第41條之規定“對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用格式條款。”因此，在這種售房廣告中的投資回報率與合同約定的投資回報率不一致時，應當作出不利于房開商的解釋。即以售房廣告中的投資回報率為準。這樣才能切實維護購房者的利益，實現合同正義。
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商品房售后返租相關立法完善之建議
（一）取消未竣工商品房不得售后返租的規定，科以房開商售后返租的風險提醒義務
建設部頒布的《商品房銷售合同辦法》第11條對未竣工的商品房的售后返租采取了一概封殺的態度，實屬不妥。首先從該法條的執行情況來看并不理想。實踐中，房開商只要設立一家關聯企業，與購房者簽訂租賃合同，便可輕松規避該法條。況且如上文所述，該禁止性規定并不能否定當事人雙方合同行為的有效性。所以對于未竣工商品房進行售后返租的事例比比皆是。其次，建設部之所以作此規定，主要是因為房開商違約的風險系數很高，但并無必要因此一概否定！正如證券市場風險系數很高，難道需要因此禁止證券交易嗎？前述特殊類型租賃方式，反映了市場經濟的客觀需要，應當合理引導而不能簡單禁止。在市場經濟的背景下，每個市場主體在市場交易中，是自己利益的最佳判斷者，應該由他們自己作出行為判斷，政府不應過多干預。對于未竣工商品房的售后返租潛在風險，作為政府應當幫助建立企業信用機制；作為房開商應當負有風險提醒義務；而作為購房者也應在市場交易中，盡到必要的交易注意，在購房時，應審慎考察對方的信用及相關手續是否齊備，簽訂合同時，應注意明確責任條款，必要時，可要求對方提供擔保。這樣做的話，應該能最大限度地防范和化解商品房售后返租潛在風險，使其在市場運行中發揮正面作用。
（二）取消“未依法取得房屋所有權證書不能出租”的規定
建設部頒布的《城市房屋租賃管理辦法》規定“禁止將未依法取得所有權證的房屋出租。”該法條遭到諸多學者的反對，認為其違反民法基本原理。高富平認為所有權證書僅僅是證明權屬的種證據，若持有所有權證書之外的其他證據能夠證明合法權屬存在的，權利人亦有權出租該房屋，所有權證書僅為證明合法權屬的證據之一，而不是唯一證據。另外，筆者認為該法條不僅違背法理，也不符合客觀實際。現實生活中，普遍存在很多新建房屋未依法取得房屋所有權證書即行出租的情況。使得該條文形同虛設，根本不能令行禁止。再說若照此規定，這類房屋不能出租的話，不僅閑置房屋資源，而且也不利于緩解我國目前住房緊張的狀況。因此，應當取消“未依法取得房屋所有權證書不能出租”的規定。
（三）增加對售房廣告中許諾投資回報行為的責任承擔方式
正如上文所述，建設部頒布的《房地產廣告發布暫行規定》第16條對在售房廣告中許諾投資回報的行為作了禁止性規定，但該規章第21條規定該違法責任只是責令停止發布，可能被處以3萬元以下罰款。眾所周知，房開商一般開發的商業房地產樓盤銷售額少則幾千萬元，多則幾億甚至幾十億，在如此巨大的商業利益誘惑下，區區這三萬元能夠起到懲罰并且防止房開商再犯的效果嗎？顯然在這種規定面前，房開商的違法成本太低，自然照樣廣而告之。因此有必要增加其責任承擔方式。如規定責令其消除影響。即要求其以同樣的廣告方式，同樣的覆蓋量對其違規性廣而告之，費用自然由其承擔。對于視商業信譽為自己生命力的房開企業來說，也許只有這樣的責任方式才能收到理想的效果。
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