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某房地產(chǎn)開發(fā)公司(以下簡稱出賣人)與林某于2013年6月簽訂《商品房預(yù)售合同》，約定將其尚在建設(shè)中的商品房一處以64萬元的價格出售給林某。簽訂合同后，李某依約付清了房款。封樓頂后出賣人欲解除合同，林某不同意，遂發(fā)生爭議。出賣人起訴到法院，以自己沒有辦理商品房預(yù)售許可證明，簽訂合同時隱瞞了這一事實(shí)，違反了法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定為由，要求確認(rèn)合同無效。現(xiàn)實(shí)生活中，經(jīng)常有房地產(chǎn)開發(fā)商未取得商品房預(yù)售許可證就進(jìn)行商品房預(yù)售，事后如雙方發(fā)生糾紛，房地產(chǎn)開發(fā)商見房產(chǎn)市場價格比原來預(yù)售時高許多而主張房屋預(yù)售合同無效的情形。對此，理論界和司法實(shí)務(wù)界有四種觀點(diǎn)。

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觀點(diǎn)一
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：房地產(chǎn)開發(fā)商將自己建設(shè)中的商品房預(yù)先出售給買受人，買受人預(yù)交購房款，屬于商品房預(yù)售行為?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第四十四條規(guī)定：商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)符合向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明的條件?！逗贤ā返谖迨l第(五)項(xiàng)規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無效，《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第二條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。”由于訴訟期間房地產(chǎn)開發(fā)商仍然沒有取得預(yù)售許可證明，因此，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效，同時判令房地產(chǎn)開發(fā)商退還收取的預(yù)付款及利息，買受人退還房屋給房地產(chǎn)開發(fā)商。

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觀點(diǎn)二
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：房地產(chǎn)開發(fā)商明知自己沒有商品房預(yù)售許可證明，沒有向買受人明確告知這一情況，屬于“故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第一款規(guī)定：“出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：(一)故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明……”因此，應(yīng)當(dāng)判決確認(rèn)合同無效；房地產(chǎn)開發(fā)商返回購房款及利息，按照已付購房款一倍的金額賠償買受人經(jīng)濟(jì)損失；買受人退還房屋給房地產(chǎn)開發(fā)商。

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觀點(diǎn)三
第三種觀點(diǎn)同第二種觀點(diǎn)基本一樣，但認(rèn)為根據(jù)《合同法》和《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，買受人所交的房款可按定金罰則處理,同時買受人還可以請求房地產(chǎn)開發(fā)商承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。因此，應(yīng)當(dāng)判決合同無效；房地產(chǎn)開發(fā)商雙倍返還購房款；房地產(chǎn)開發(fā)商承擔(dān)買受人因合同無效而生產(chǎn)的損失責(zé)任（如同類房現(xiàn)市場價與原雙方約定價格的差價、買受人支出的稅費(fèi)等）；買受人退還房屋給房地產(chǎn)開發(fā)商。

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觀點(diǎn)四
第四種觀點(diǎn)認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)依據(jù)誠實(shí)信用原則，駁回房地產(chǎn)開發(fā)商的訴訟請求，同時建議房產(chǎn)管理部門對房地產(chǎn)開發(fā)商給予行政處罰。

筆者贊同第四種觀點(diǎn)，理由如下：

一、從法理上來說，房地產(chǎn)開發(fā)商主張預(yù)售合同無效不符合民事行為中應(yīng)當(dāng)遵守的誠實(shí)信用原則和公平公正原則。民法的所有制度都要體現(xiàn)誠實(shí)信用原則和公平公正原則，合同無效制度也不例外。誠實(shí)信用原則和公平公正原則是一種授權(quán)性條款，立法者出于解決滯后性等法律固有的缺陷與社會生活的復(fù)雜性、多變性之間的矛盾，授權(quán)法官在法律無具體的規(guī)定時，或者依據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定處理將帶來明顯的不公正，法律將被人懷疑是“惡法”時，得以據(jù)此裁判案件。本案中，房產(chǎn)商公然地承認(rèn)自己違法，并據(jù)此主張合同無效，意圖謀取不當(dāng)利益，法院應(yīng)本著公平公正原則，依據(jù)合同法第六條“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則”之規(guī)定，判決駁回其訴訟請求，以實(shí)現(xiàn)“公平、正義”的法的價值。駁回房產(chǎn)商的訴訟請求符合“不使過錯者受益原則”。

二、從實(shí)體法來說，認(rèn)定合同無效缺乏法律依據(jù)?；诠膭罱灰椎目紤]，我國合同法第五十二條把可以導(dǎo)致合同無效限制在以下幾種情形：“(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(三)以合法形式掩蓋非法目的；(四)損害社會公共利益；(五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”本案顯然不存在前四種情況，認(rèn)定本案的商品房預(yù)售合同是否有效的關(guān)鍵是對于第(五)項(xiàng)的理解。本人認(rèn)為強(qiáng)制性規(guī)定可分為管理性規(guī)范和效力性規(guī)范。管理性規(guī)范是相關(guān)部門出于行政管理上的需要制定的規(guī)范，旨在管理和處罰違反規(guī)定的行為。法律及行政法規(guī)并未明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范，違反此類規(guī)范并不否認(rèn)該行為在民商法上的效力。效力性規(guī)定是相關(guān)部門為了維持最基本的公共秩序、保障國家、集體或他人利益制定的規(guī)范。法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范，或者雖未明確規(guī)定違反之后將導(dǎo)致合同無效，但若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益或社會公共利益或他人利益的規(guī)范。此類規(guī)范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有違反了效力性的強(qiáng)行性規(guī)范的，才應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。城市房地產(chǎn)管理法、城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例等法律、行政法規(guī)只是對未取得商品房預(yù)售許可證明即與買受人訂立商品房預(yù)售合同的行為進(jìn)行行政處罰的依據(jù)，并沒有規(guī)定“沒有取得商品房預(yù)售許可證簽訂的預(yù)售合同無效”；而且本案中的合同是否繼續(xù)有效只會對雙方當(dāng)事人的利益產(chǎn)生影響，并不會損害國家利益和社會公共利益或第三人。因此，認(rèn)定合同無效缺乏法律依據(jù)。

三、從程序上來說，第二、第三種觀點(diǎn)直接判決房地產(chǎn)開發(fā)商且不說買受人是否有主張合同無效的專有權(quán)利，“請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任”是買受人的一種請求權(quán)。在買受人沒有該訴訟請求(反訴)的情況下，法院強(qiáng)行給予判決，不符合民事訴訟中的不告不理原則。民事訴訟法第一百零八條第(三)項(xiàng)規(guī)定起訴必須符合的一個條件是有具體的訴訟請求和事實(shí)、理由。很明顯的道理，本案中，買受人如果反訴，他可以請求房產(chǎn)商承擔(dān)的賠償數(shù)額是“不超過已付購房款一倍”，因此，買受人主張賠償?shù)臄?shù)額可能是20萬元，也可能是15萬元，10萬元，或其他數(shù)額。在買受人沒有將其具體化時，法院直接判決賠償多少缺乏依據(jù)。這種判決表面上是保護(hù)了買受人買受人的利益，但如果房屋價格上漲帶來的利益大于已經(jīng)給付的預(yù)付款的時候，實(shí)際上是損害了買受人的利益，這就無法對房產(chǎn)商形成必要的規(guī)制。同時，在雙方當(dāng)事人未就賠償數(shù)額進(jìn)行庭審辯論的情況下就作出賠償?shù)呐袥Q，是對當(dāng)事人辯論權(quán)的剝奪。在買受人沒有反訴的情況下，庭審中法官也不會準(zhǔn)許當(dāng)事人對此進(jìn)行辯論。

第四、從立法目的來看，支持原告的訴訟請求違背合同無效制度設(shè)立的目的和宗旨。

合同無效制度設(shè)立的目的在于“制裁不法行為人，維護(hù)國家的法治秩序和社會的公共道德”。如果賦予違法行為人以自己的行為違法為由主動請求確認(rèn)合同無效的權(quán)利，并且依據(jù)違法的事實(shí)判決其受益，無疑是鼓勵人們違法悖德。這必將導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)秩序混亂不堪，法律的權(quán)威性乃至于其存在的價值蕩然無存。

從《解釋》的全文來看，其字里行間無不流露著對開發(fā)商濫用權(quán)利的遏制與懲罰，以及對買受人合法權(quán)益極力保護(hù)的立法精神，特別是第九條近似于對商家“1+1”賠償?shù)膽土P性規(guī)定更是將這種意旨表露無遺。可以說該司法解釋在本質(zhì)上是一部商品房交易方面的“消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法”。用體系解釋的方法分析后，不難得出，《解釋》第二條、第九條的本意是賦予消費(fèi)者主張確認(rèn)合同無效，請求變更、解除合同的權(quán)利，而出賣人并不享有此種權(quán)利。結(jié)合國家設(shè)立合同無效制度的立法目的，對第二條的正確理解應(yīng)為：“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，買受人主張合同無效的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效；出賣人主張合同無效的，不予支持。買受人不主張合同無效的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，一方主張合同無效的，可以認(rèn)定有效?！边@與理論界合同“相對無效”理論相符合。按照此理論，如果與合同有關(guān)的行為損害的是特定人的利益，則應(yīng)當(dāng)屬于相對無效的合同，只能由該受害的人主張無效。就本案而言，房產(chǎn)商沒有主張合同無效的權(quán)利，只有買受人才有權(quán)利主張合同無效。如果房產(chǎn)商的訴訟請求得到法院的支持，隨著房價的大幅上漲，在“合同無效”帶來的利益大于繼續(xù)履行合同帶來的利益時，開發(fā)商為了追求自身利益的最大化，往往會選擇主張合同無效，正常的房產(chǎn)交易秩序?qū)⒉粡?fù)存在。

民法的所有制度都要體現(xiàn)誠實(shí)信用原則，合同無效制度也不例外。誠實(shí)信用原則是一種授權(quán)性條款，立法者出于解決滯后性等法律固有的缺陷與社會生活的復(fù)雜性、多變性之間的矛盾，授權(quán)法官在法律無具體的規(guī)定時，或者依據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定處理將帶來明顯的不公正，法律將被人懷疑是“惡法”時，得以據(jù)此裁判案件。本案中，房產(chǎn)商公然地承認(rèn)自己違法，并據(jù)此主張合同無效，意圖謀取不當(dāng)利益，法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同法第六條“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則”之規(guī)定，判決駁回其訴訟請求，以實(shí)現(xiàn)“公平、正義”的法的價值。鑒于房產(chǎn)商存在違法行為，建議房產(chǎn)管理部門對該公司給予行政處罰是必要的。

單從司法的角度來看，《解釋》中涉及預(yù)售許可證部分的規(guī)定，其主旨是針對房產(chǎn)商而非購房者。就本案中所反應(yīng)的實(shí)際情況而言，依據(jù)《解釋》中條文所進(jìn)行的法理推斷，房產(chǎn)商不得以無商品房預(yù)售許可證為由主張合同無效。本案中法院駁回原告的訴訟請求，與理論界合同“相對無效”的觀點(diǎn)相符合。而這里的“相對無效”是相對于“絕對無效”而言，在“相對無效”的情形下，與合同有關(guān)的行為損害的是特定當(dāng)事人的利益，此時合同的效力處于待定狀態(tài)。在這種情況下，合同是否有效，取決于權(quán)利受到侵害的當(dāng)事人行使請求權(quán)，主張確認(rèn)合同無效。所以，本案中房產(chǎn)商未取得預(yù)售許可證而預(yù)售商品房，侵害了購房人的利益，所以也只有作為消費(fèi)者的購房人才有權(quán)主張合同無效。

在法學(xué)理論中，不使過錯方受益，既是一個古老的自然正義法則，也是現(xiàn)代司法遵循的原則之一。設(shè)立合同無效制的目的，是在于制裁違法行為，維護(hù)法治秩序和公共道德。如果合同糾紛產(chǎn)生后，違法的一方以自己行為違法作為理由，主張合同無效，并且法律也依其主張做出有利于違法一方的判決，那么，則將對整個社會的交易體系構(gòu)成秩序上的威脅。在本案中，因?yàn)榉績r大漲，房產(chǎn)商認(rèn)為只要法院確認(rèn)合同無效，其便可收回房子，以更高的價格賣給第三人。房產(chǎn)商的行為一旦實(shí)現(xiàn)，將對正常的房產(chǎn)交易秩序構(gòu)成嚴(yán)重的干擾。因此沒有取得商品房預(yù)售許可證而擅自預(yù)售商品房，房產(chǎn)商的過錯已經(jīng)顯而易見，當(dāng)然不能再讓房產(chǎn)商憑借此過錯獲取額外的利益。