久久久久亚洲香蕉网,国产成人亚洲综合小说区,九九久久亚洲综合久久久

一

不動產登記的權利移轉效力規定在《物權法》第9條。根據該條規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，只有經依法登記，才發生物權變動的效力，“未經登記，不發生效力”。可見，法律賦予了不動產登記權利移轉的效力。當然，盡管法律賦予不動產登記具有權利移轉的效力，但是這并不意味著物權的變動是因不動產登記而發生，而只是意味著不動產登記是物權變動的一個生效要件。事實上，除了不動產登記，如前所述，在基于法律行為發生的物權變動中，一個有效的物權變動還需要有合法有效的原因行為。

此外，需要說明的是，《物權法》第9條在規定“非經登記，不發生效力”的同時，還有一個但書，即“但法律另有規定的除外”。在司法實踐中，常有法官問及如下案型：債權人將一個有抵押擔保的債權轉讓給了受讓人，受讓人向抵押人主張行使抵押權，抵押人提出抗辯，認為根據《物權法》第9條關于“非經登記，不發生效力”的規定，在辦理抵押權變更登記前，受讓人無權行使抵押權。對于這一抗辯理由，初一聽覺得有一定的道理，但仔細一想，又覺得有問題：如果受讓人在辦理抵押權變更登記前沒有取得抵押權，該債權的轉讓人因不再是債權人又不能享有抵押權，那么該抵押權到哪里去了呢？再說，如果辦理抵押權變更登記是受讓人取得抵押權的生效要件，而辦理抵押權變更登記又需要抵押人配合，那么，一旦抵押人不予配合，債權的受讓人就只能通過發動一個訴訟來解決這個問題，豈不是成本太高了？

筆者認為，產生上述困惑的主要原因，是沒有注意到不動產登記的權利移轉效力在適用范圍上的限制。實際上，《物權法》第9條規定的“非經登記，不發生效力”，僅適用于基于法律行為的不動產物權變動采形式主義物權變動模式的情形，在采意思主義物權變動模式的情形以及在非依法律行為或因繼承、遺贈發生的不動產物權變動中，不動產登記都不是物權變動的生效要件，自然也談不上“非經登記，不發生效力”。也就是說，《物權法》第9條規定的“但書”，包括三種情形：一是基于法律行為發生的不動產物權變動采意思主義物權變動模式的情形，如土地承包經營權、地役權；二是非依法律行為發生的不動產物權變動；三是因繼承、遺贈發生的不動產物權變動。在發生債權轉讓的情況下，根據《物權法》第192條的規定，除非法律另有規定或者當事人另有約定，擔保該債權的抵押權應“一并轉讓”。這里的“一并轉讓”，系法律規定的物權變動（或稱法定的物權變動），屬于非依法律行為發生的物權變動，它不以當事人產生物權變動的合意為要件，自然更無需當事人辦理抵押權的變更登記。

二

不動產登記的權利移轉效力意味著不動產的受讓人在辦理不動產登記前不能取得物權，而僅能取得債權。這在實踐中可能會帶來一些問題。第一個問題是，根據債權平等原則，在多重買賣的情形下，如果各買受人均未辦理登記，則都只是債權人，似應均處于平等地位。但是，盡管各買受人都沒有辦理登記，但各買受人履行合同的情形卻各不相同，有的只是簽訂了買賣合同，沒有履行合同約定的任何義務，也有的不僅簽訂了買賣合同，且已經履行了一些合同義務（如支付了部分價款），還有的則幾乎已經履行了合同約定的全部義務（例如不僅支付了全部價款，而且還已經將標的物交付占有使用，甚至有的還辦理了公證或者交付了權屬證書），僅僅沒有辦理過戶手續。如果按照債權平等原則，認為各買受人都沒有辦理登記手續，在法律地位上都只是債權人，就可能帶來實質不公平的結果，因為各買受人可能都想通過出賣人的履行行為獲得標的物的所有權。

關于多重買賣合同的履行順序，一種觀點認為，由于各買受人法律地位都相同，因此出賣人可以選擇買受人進行履行，對其他買受人承擔違約責任；另一種觀點則認為，由于各買受人的法律地位相同，因此應按照“先來先得”的規則處理，即誰先以訴訟的方式主張權利，出賣人就應向誰履行合同，對其他債權人承擔違約責任。依上述兩種觀點，盡管沒有獲得履行的買受人也可以向出賣人主張違約責任以獲得救濟，但考慮到出賣人有可能無力承擔違約責任，因此，無論是賦予出賣人選擇買受人履行的權利還是按照“先來先得”的規則處理，都可能是不公平的，因為一個科學的法律制度應該根據當事人的交易程度提供相應的法律保護：交易程度越高，越接近于取得物權，該買受人的法律地位也應越高，獲得法律保護的程度也應越高；交易程度越低，受法律保護的程度也應越低。

為了解決上述問題，最高人民法院接二連三地在多部司法解釋和會議紀要中就一物多賣問題作出了規定。根據這些規定，在一物多賣的情況下，如果各買受人都沒有辦理登記且兩個以上的買受人均請求繼續履行合同，既非由出賣人選擇履行的對象，也不是按照“先來先得”的規則處理，而是由人民院根據各買賣合同已經履行的情況或者合同簽訂的時間來決定優先向哪個買受人履行。關于具體的履行順序及其規則，后文將詳細予以討論。這里需要指出的是，盡管最高法院的司法解釋和會議紀要規定人民法院應根據各買賣合同的履行情況以及合同簽訂的時間先后來決定優先履行的順序，但這并不意味著享有優先履行請求權的買受人在登記前就已經取得了對標的物的物權，更不意味著這些規則是對不動產登記具有權利移轉效力的否定。恰恰相反，正是因為《物權法》賦予了不動產登記以權利移轉效力，導致作為形式要件的不動產登記在不動產物權變動中過分強大，即使當事人已經達成物權變動的合意，但只要沒有完成不動產登記，物權亦無法發生變動。這就可能造成“重形式輕意思”的問題，因為當事人很可能在登記前已經達成物權變動的合意，且已經履行了部分合同義務，只是未完成形式要件。最高法院的司法解釋和會議紀要只是想通過突破債權平等原則來解決此種形式主義物權變動模式所可能帶來的僵化，從而實現實質的公平和正義。

三

問題的復雜性當然并不止于此。在2008年實施的《民事訴訟法》規定執行異議之訴以前，由于案外人只能先請求確認權屬，再依法院的確權判決請求排除強制執行，所以，在當事人未取得物權的情況下，自然無法排除強制執行。由于不動產登記被賦予權利移轉的效力，因此在辦理登記前，不動產買受人就只能是債權人，而非物權人。此時，一旦出賣人的債權人申請人民法院對標的物強制執行，不動產買受人顯然不能以自己為物權人為由請求排除強制執行。當然，如此處理有時也會帶來不公平的結果。例如，在買受人已經全部履行合同且已實際占有標的物的情況下，但未辦理登記。不過，雙方沒有辦理登記可能不是買受人的原因造成的——我國的不動產登記制度尚不完善，有些不動產可能根本無法辦理登記，還有些不動產登記機構因對法律制度理解不夠準確而拒絕辦理某些不動產登記（例如不少地方的不動產登記機構至今仍拒絕為個人辦理抵押登記！）。在此情形下，如果認為不動產的買受人因沒有辦理登記，就不能排除他人的強制執行，可能會導致不動產買受人的交易安全無法獲得應有的保障。

為了解決上述問題，2004年施行的《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第17條規定：“被執行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產出賣給第三人，第三人已經支付部分或者全部價款并實際占有該財產，但尚未辦理產權過戶登記手續的，人民法院可以查封、扣押、凍結；第三人已經支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結。”可見，根據這一規定，登記前的不動產買受人在滿足一定條件的情況下，也可以取得排除強制執行的權利。

實踐中一種觀點認為，這一規定實際上是否定了不動產登記的權利移轉效力，因而在《物權法》通過并實施后，不能再繼續適用。筆者認為，這種觀點是不正確的。在《物權法》通過并實施以前，盡管我國民法并無關于不動產登記具有權利移轉效力的規定，但《土地管理法》和《城市房地產管理法》均明確規定不動產物權的變動應當辦理登記，而通過《民法通則》第72條和《合同法》第133條的指引，不動產登記實際上也已經被賦予權利移轉的效力。從這個意義上講，上述司法解釋的規定正是為了克服形式主義物權變動模式的僵化而制定。由于《物權法》對于基于法律行為發生的不動產物權變動原則上采用的也是形式主義物權變動模式，故也需要克服由此帶來的僵化。就此而言，上述司法解釋的規定在《物權法》通過并實施以后，仍應繼續適用。從2015年施行的《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第28條、第29條的規定看，最高法院不僅繼續堅持了上述立場，而且進一步放寬了登記前不動產買受人排除強制執行的條件。關于這一司法解釋如何理解適用，本書后文將詳細討論，此處不贅。這里需要指出的是，無論是2004年司法解釋的規定，還是2015年司法解釋的規定，并非要否定不動產登記的權利移轉效力進而否定形式主義物權變動模式，而只是將能夠排除強制執行的民事權益擴大到除物權之外的其他民事權利。也就是說，能否排除強制執行的民事權益，除了物權之外，還有其他權利（至于何種權利才能排出強制執行，筆者另有專書進行討論，此處亦不贅）。

四

不動產登記的權利移轉效力還可能導致當事人在暫時不能辦理登記的情況下，因無法取得物權而不能取得具有對世性的權利。例如當商品房還處于建設狀態時，開發商就可能要預售房屋。如果要等到辦理登記后買受人才能取得對世性的權利，則買受人的交易安全就可能無法獲得全面保障，因為開發商有可能對已經售出的房屋再次進行銷售（一房二賣），也可能出現房子建好后被開發商的其他債權人申請法院查封的情況。

為了解決上述問題，《物權法》不僅規定了登記制度，還規定了預告登記制度。根據《物權法》的規定，經預告登記后，雖然買受人不能直接取得標的物的所有權，但卻可以保障買受人將來取得物權。為了實現這一目的，《物權法》第20條規定：“預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力”。可見，在辦理預告登記后，登記權利人即可阻止他人取得物權，進而保障自己獲得物權。就此而言，經預告登記的權利被賦予一定的對世性，能夠對除出賣人之外的其他當事人發生法律效力。例如在一房多賣的情況下，即使出賣人與其他買受人簽訂的買賣合同有效，但只要預告登記的權利人不同意辦理過戶手續，則其他買受人就無法自出賣人處取得物權。

此外，為保障經預告登記的權利人將來獲得物權，《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第31條規定：“金錢債權執行中，對被查封的辦理了受讓物權預告登記的不動產，受讓人提出停止處分異議的，人民法院應予支持；符合物權登記條件，受讓人提出排除執行異議的，應予支持。”據此，經預告登記的權利亦被賦予了排除強制執行的效力。

五

總之，盡管《物權法》第9條規定了“非經登記，不發生效力”，從而賦予不動產登記以權利移轉的效力，但是該效力有其嚴格的適用范圍，僅限于采形式主義物權變動模式的場合，不能擴大適用于其他情形。還應看到，在形式主義物權變動模式下，由于不動產登記被賦予權利移轉的效力，不可避免地會帶來“重形式輕意思”的問題。在此背景下，法律為實現實質的公平正義，不得不采取大量措施來強化登記前不動產買受人的法律地位，從而緩和形式主義物權物權變動模式過分僵化的問題。

當然，從本質上講，由于形式主義物權變動模式是嚴格區分物權與債權的必然產物，因此形式主義物權變動模式的僵化也必然是嚴格區分物權與債權之弊端的體現。從方法論的角度看，嚴格區分物權與債權是概念法學的產物。依據深受概念法學影響的傳統民法理論，在不動產的交易中，買受人的法律地位不是物權就是債權，不是債權就是物權，且物權優先于債權，債權之間則是平等的。此種處理方式雖然簡單明了，但卻沒有顧及社會生活的復雜性，自然無法回應社會對實質正義的需求。也正因為如此，近代以來的民法理論不得不在物權與債權兩分的基礎上，承認大量所謂“中間型的權利”，并以“債權物權化”來描述這一私法制度的變遷。當然，也有學者甚至提議我國民法不應再嚴格區分物權與債權，進而提出我國民事立法應放棄形式主義物權變動模式而改采意思主義物權變動模式，從而不再賦予不動產登記具有權利移轉的效力。

筆者認為，嚴格區分債權與物權雖然會帶來一定的問題，但不能因噎廢食，徹底否定債權與物權的區分，這不僅是因為債權與物權作為法律思維的工具已經深入人心，且以債權與物權來描述當事人的法律地位比較清晰明了，更因為社會生活雖然復雜，但畢竟有典型狀態與非典型狀態之分，而債權與物權的區分恰恰可以用來描述典型的社會生活狀態，所要彌補的僅僅是如何描述非典型的社會生活狀態而已。這也是為什么在采意思主義物權變動模式的國家或者地區，在理論上仍要承認物權與債權的區分，只是立法上不嚴格區分物權與債權而已。更何況意思主義物權變動模式也并非十全十美，沒有問題。從日本民法發展的情況看，意思主義物權變動模式雖然有利于克服形式主義物權變動模式的弊端，但也制造出了更多的問題，因而不得不發展出形形色色的理論來解決由此產生的問題。所以，筆者的主張是，既要堅持債權與物權的兩分，也要意識到嚴格區分債權與物權的缺陷，并采取相應的措施予以補救。也就是說，既要堅持形式主義物權變動模式，也要克服由此帶來的僵化。在此筆者再次強調，我國民法針對形式主義物權變動模式缺陷所采取補救措施，并非意味著我國民法試圖放棄形式主義物權變動模式，從而試圖否定不動產登記的權利移轉效力，而是試圖通過強調債權與物權區分的相對性，來緩和嚴格債權與物權所可能帶來的問題。