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??? 內(nèi)容提要：《民法典合同編（草案）》增設(shè)了《擔(dān)保法》中的保證合同，但卻未規(guī)定抵押合同。在物債二分的背景下，抵押合同的性質(zhì)、效力等留下了爭議。最集中的體現(xiàn)就在于未辦理抵押登記的抵押合同債權(quán)人基于何種請求權(quán)基礎(chǔ)得以要求抵押合同的債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任。實務(wù)中對此有合同義務(wù)、違約責(zé)任、締約過失三種解釋路徑，其中合同義務(wù)又可以分為合同解釋路徑與無效行為轉(zhuǎn)化路徑。通過對各種路徑下的構(gòu)成要件進行分析，僅違約責(zé)任有適用之空間。債權(quán)人據(jù)此可以主張繼續(xù)履行或損害賠償，賠償?shù)姆秶鸀椤暗盅簷?quán)”的折價。抵押合同的債務(wù)人有無先訴抗辯權(quán)則取決于抵押權(quán)的責(zé)任承擔(dān)方式。

??? 關(guān)鍵詞：不動產(chǎn) 抵押合同 抵押登記 效力

??? 注：本文原刊于《法治研究》2019年第1期（總第121期）“理論前沿”欄目。

??? 一、導(dǎo)論

??? 《民法典合同編（草案）》將保證合同從《擔(dān)保法》中分離規(guī)定成為《民法典合同編》中有名合同的一種，但卻缺失抵押合同。抵押合同的性質(zhì)、效力等成了留下爭議的話題。從我國的立法過程來看，我國立法對于抵押合同效力的態(tài)度隨著物債二分理論的發(fā)展一直在變化之中：《物權(quán)法》出臺前，《合同法》、《擔(dān)保法》等相關(guān)規(guī)定將負(fù)擔(dān)行為與處分行為混為一談，不斷出臺的擔(dān)保法司法解釋、合同法司法解釋更是使得負(fù)擔(dān)行為與處分行為的關(guān)系撲朔迷離。《物權(quán)法》的出臺終于撥亂反正，通過第15條等相關(guān)條款，使“區(qū)分原則”予以明確化，合同效力與登記與否無關(guān)。在法工委的《物權(quán)法釋義》中也進一步明確了，合同僅為發(fā)生物權(quán)變動的基礎(chǔ)關(guān)系，只要雙方當(dāng)事人達(dá)成一致即可，并不必然與登記行為聯(lián)系在一起，登記僅與物權(quán)變動聯(lián)系在一起，是物權(quán)變動的公示方式。[1]司法實務(wù)中，法官也逐漸不再以未登記作為否定抵押合同效力的理由。但與此同時，抵押合同究竟有何種效力卻成了司法實務(wù)中面臨的有一道難題。焦點問題在于，未辦理抵押登記的抵押合同的債權(quán)人可否基于何種請求權(quán)基礎(chǔ)要求抵押合同的債務(wù)人承擔(dān)何種責(zé)任？

??? 對此，筆者以“未辦理抵押登記”為關(guān)鍵詞搜索最近三年的相關(guān)案例，并通過對最高院及其他典型案例的篩選整理出以下法院的裁判思路。

??? 法院的裁判思路整理

??? 從法院的判例來看，在對抵押物無優(yōu)先受償權(quán)、抵押合同的債務(wù)人需要承擔(dān)責(zé)任兩點上，法院的判決的態(tài)度基本一致。但細(xì)加檢索，這種表面“一致”的背后，法院裁判的法律適用及路徑選擇卻大相徑庭。總體而言，法院讓抵押合同的債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任有締約過失、擔(dān)保責(zé)任與違約責(zé)任三種可能的裁判思路；擔(dān)保責(zé)任的來源又可以分為基于抵押合同的合同義務(wù)及基于無效行為的轉(zhuǎn)化兩種路徑。若不同的法律構(gòu)造下，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系完全相同，則其背后的討論為純粹的理論上的構(gòu)造，而無實踐之區(qū)分實益。但仔細(xì)比較發(fā)現(xiàn)三者雖然均扣以“清償責(zé)任”之名義，而背后之構(gòu)成要件、法律效果均有天壤之別。為使今后之判決呈現(xiàn)一致性，有必要對不同法律構(gòu)造路徑進行梳理比較。
?
??? 二、不同裁判路徑下的比較分析

??? （一）違約責(zé)任路徑分析

??? 1.違約責(zé)任的前提——抵押合同的債權(quán)合同屬性

??? 違約責(zé)任的前提在于違反債權(quán)性的合同。由于我國現(xiàn)行法中，抵押合同并未如其他合同一樣規(guī)定在《合同法》里，而是現(xiàn)身于《擔(dān)保法》甚至是《物權(quán)法》，因此關(guān)于抵押合同的性質(zhì)，理論上爭議較多。有學(xué)者認(rèn)為，抵押合同簽訂的目的僅在于訂立抵押權(quán)，故其應(yīng)為“物權(quán)合同”。[2]當(dāng)然，更多的學(xué)者則主張，抵押合同是一種設(shè)定債權(quán)債務(wù)關(guān)系的債權(quán)合同，因為抵押合同本身并不能直接導(dǎo)致抵押權(quán)的設(shè)立，只是在雙方之間產(chǎn)生了登記設(shè)立抵押權(quán)的請求權(quán)和相應(yīng)的義務(wù)。[3]

??? 以抵押合同為物權(quán)合同的觀點源于德國和臺灣地區(qū)。根據(jù)臺灣地區(qū)“民法”第758條第2項，設(shè)定抵押權(quán)的契約應(yīng)以書面為之。臺灣地區(qū)學(xué)者多認(rèn)為該規(guī)定僅指設(shè)定抵押權(quán)的物權(quán)契約[4]，而民間以“公契”稱之[5]。《德國民法典》第873條對于以某項權(quán)利對土地設(shè)定負(fù)擔(dān)的，也要求達(dá)成合意。德國學(xué)者亦認(rèn)為第873條所指向的亦為物權(quán)法上的權(quán)利變更的意思要素。[6]但無論是臺灣地區(qū)“法”還是德國法上，均不否認(rèn)除了該物權(quán)變動的合意以外，還存在作為設(shè)定該物權(quán)的債權(quán)契約：臺灣地區(qū)“民法”第166條之1第1項則是將作為原因行為的債權(quán)行為設(shè)計為要式行為。[7]《德國民法典》第311b條的規(guī)范對象亦是債權(quán)合意。由此可見，依臺灣地區(qū)“法”、德國法的規(guī)定，抵押合同有債權(quán)契約和物權(quán)契約兩種，兩者彼此明確分離且各自獨立。

??? 與此相較，我國《物權(quán)法》第185條、《擔(dān)保法》第38條之規(guī)定沒有明確的指向。但從法律解釋學(xué)的角度來看，該兩項規(guī)定所指向的應(yīng)為債權(quán)合意性質(zhì)的抵押合同。首先，從合意的內(nèi)容看，應(yīng)為債權(quán)合意。以抵押合同為物權(quán)合同的學(xué)者亦不否認(rèn)債權(quán)合同的目的僅在于訂立抵押權(quán)。從該論證之表述可以看出，既然合同的目的在于訂立抵押權(quán)，而非直接使物權(quán)得喪變更，該合同內(nèi)容包含一方當(dāng)事人為他方當(dāng)事人設(shè)立抵押權(quán)之負(fù)擔(dān)，必為負(fù)擔(dān)行為。強調(diào)“僅”為設(shè)立抵押權(quán)，并不影響合同的性質(zhì)，正如簡易交付的買賣合同，其目的也僅在于移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的所有權(quán)，買賣合同并不因此而轉(zhuǎn)變?yōu)槲餀?quán)合同。其次，從體系解釋來看，該規(guī)定應(yīng)指向債權(quán)合同。《物權(quán)法》總則編第十五條規(guī)定合同效力與物權(quán)效力區(qū)分，未辦理物權(quán)登記不影響合同效力。該規(guī)定是物債區(qū)分的體現(xiàn)，合同必然指向債權(quán)合同。而在抵押權(quán)分則部分無特別之規(guī)定，合同的概念應(yīng)有統(tǒng)一性，同指向債權(quán)合同。

??? 從立法目的來看，因抵押涉及的財產(chǎn)數(shù)額較大，法律關(guān)系比較復(fù)雜，而且要在一段時間內(nèi)為債權(quán)擔(dān)保[8]，為了使得當(dāng)事人更加慎重，而避免因輕忽所造成的不利益，立法者課以嚴(yán)格的書面形式。但若認(rèn)為該合同僅指向物權(quán)合同，則債權(quán)意義的合同因無其他規(guī)定，而為諾成合同。一旦合同成立，債權(quán)人即負(fù)擔(dān)辦理抵押登記之義務(wù)，否則構(gòu)成違約。法律不要求當(dāng)事人在為自己設(shè)置義務(wù)時采用較為慎重的書面形式，卻在履行階段要求當(dāng)事人小心謹(jǐn)慎，實有本末倒置之嫌，難以達(dá)成其所追求的目的。因此，抵押合同具有債權(quán)合同屬性，符合違約責(zé)任的前提。

??? 2.違約責(zé)任構(gòu)成要件之檢索

??? 我國《合同法》第一百零七條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。因此，要當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任，則需要當(dāng)事人違反合同義務(wù)的客觀事實；而判斷當(dāng)事人是否違反合同義務(wù)，需要滿足兩個前提：存在合同義務(wù)；存在違反合同義務(wù)的行為。在未辦理抵押登記的情形下，核心問題就在于抵押合同的債務(wù)人是否有辦理抵押登記的義務(wù)。

??? （1）存在辦理登記的合同義務(wù)

??? 契約為當(dāng)事人意思表示一致而成立，由多數(shù)條款組合而成，旨在規(guī)律彼此的權(quán)利義務(wù)，乃當(dāng)事人自創(chuàng)的規(guī)范。[9]因此，要判斷抵押合同下的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，首先需要探求當(dāng)事人之“真意”。而欲對當(dāng)事人之真意有正確的解釋，需要結(jié)合特定的情形為之，須特別顧及相對人個別理解的可能性，及當(dāng)事人依該意思表示所欲實現(xiàn)的私法上的效果。因此，判斷抵押合同項下抵押債務(wù)人是否有辦理登記之義務(wù)，也應(yīng)該根據(jù)合同訂立時當(dāng)事人的意思表示進行分析。

??? 實務(wù)中，抵押合同是否涉及抵押登記大體可以分為三類：其一，當(dāng)事人簽訂的抵押合同中約定了抵押登記的義務(wù)；其二，當(dāng)時人簽訂的抵押合同中未提及抵押登記的義務(wù)；其三，當(dāng)事人簽訂的抵押合同排除了登記義務(wù)。“義務(wù)自主”是民法的基本原則。[10]合同當(dāng)事人之所以負(fù)擔(dān)相應(yīng)的合同義務(wù)，也來源于自己所作相應(yīng)的意思表示。合同義務(wù)最直接的來源即當(dāng)事人約定的合同本身。因此，若在抵押合同中當(dāng)事人明確約定了登記義務(wù)，則該約定可以作為辦理抵押登記義務(wù)的直接來源自無疑問。

??? 但在第二種情形下當(dāng)事人未約定登記義務(wù)，亦不可一概而論的否認(rèn)存在該義務(wù)。若當(dāng)事人訂立合同所追求的法律效果為抵押權(quán)之效果，即在特定的標(biāo)的物上有優(yōu)先受償權(quán)，則仍然可以從當(dāng)事人訂立擔(dān)保合同的行為中解釋出該義務(wù)。抵押合同為典型合同中的一種。正是由于法律或經(jīng)濟生活中某些合同的權(quán)利義務(wù)類型長期重復(fù)出現(xiàn)，法律就對常見的合同類型的主要權(quán)利義務(wù)內(nèi)容進行典型化，通過對典型合同的規(guī)定，從而可以以任意性的規(guī)范來補充當(dāng)事人約定的不完備之處，借助于法律規(guī)范將合同內(nèi)容臻于完整。[11]我國《擔(dān)保法》規(guī)定了抵押合同這種有名合同并且第四十一條規(guī)定，當(dāng)事人以土地使用權(quán)等進行抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記。抵押合同的目的在于設(shè)置抵押權(quán)，而要設(shè)置物權(quán)法上的抵押權(quán)，必須辦理抵押登記。因此，簽訂抵押合同最為重要的內(nèi)容即約定抵押債務(wù)人辦理抵押登記義務(wù)，從而實現(xiàn)訂立抵押合同的當(dāng)事人所欲實現(xiàn)的法律效果。因此，即使當(dāng)事人合同中未明確約定辦理抵押登記之義務(wù)，但因當(dāng)事人選擇了“抵押合同”這一有名合同，并欲實現(xiàn)物權(quán)法上抵押效果，辦理登記的義務(wù)為其應(yīng)然的義務(wù)。雖然事實上，當(dāng)事人可能不知道需要辦理登記，但法律規(guī)定的預(yù)設(shè)是任何公民應(yīng)知，當(dāng)事人不能以其不知而否認(rèn)其義務(wù)。正如有的學(xué)者所言，此種登記請求權(quán)，由于系物權(quán)變動所必須，故即使當(dāng)事人未約定，亦當(dāng)然存在，為合同的法定條款，猶如買賣契約中債權(quán)人的交付請求權(quán)一樣。[12]但這里似乎存在一個循環(huán)論證的問題：實務(wù)中，判斷合同的類型不應(yīng)以合同名字來進行判斷，而是根據(jù)合同項下具體的權(quán)利義務(wù)，若未約定辦理抵押登記義務(wù)，如何判斷該合同是否為抵押合同；無法判斷抵押合同，如何認(rèn)為可以通過法律的規(guī)定，而補充當(dāng)事人的抵押登記義務(wù)？因此，這里的權(quán)利義務(wù)關(guān)系需要進一步的檢索當(dāng)事人訂立抵押合同所期望實現(xiàn)的法律效果，抵押合同中當(dāng)事人所期望的是給抵押合同的債權(quán)人以抵押權(quán)，最終追求的法律效果為“在主債務(wù)人不履行到期債務(wù)或其他可以實現(xiàn)抵押權(quán)的情形下，抵押權(quán)人可以就抵押財產(chǎn)折價、拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償”，若在當(dāng)事人訂立的抵押合同中體現(xiàn)了雙方追求的目的為對物進行變價、對價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利義務(wù)關(guān)系時，即可認(rèn)定為抵押合同，即使無約定亦有登記之義務(wù)。不以當(dāng)事人之不知，而否定該義務(wù)。

??? 對于第三種情形而言，如在（2015）民申字第2354號案例情形下，當(dāng)事人欲追求抵押權(quán)之法律效果，但為了便捷，約定無需辦理登記。顯然有名合同的存在只是為了提供便利，而非限制當(dāng)事人的合同自由，只要不違反強制性規(guī)范與公序良俗，當(dāng)事人可以訂立任何內(nèi)容的合同。但此時會存在“名不副實”的情形，例如在當(dāng)事人簽訂的“買賣合同”中明確排除支付價款的義務(wù)，此時，名為“買賣合同”，實為“贈與合同”。該種“名不副實”本身并不會影響合同條款的效力，而只是在適用規(guī)則時應(yīng)以實際權(quán)利義務(wù)關(guān)系作為判斷的基準(zhǔn)。因此，若當(dāng)事人明確排除了登記義務(wù)，該義務(wù)的排除仍屬有效。但此時已經(jīng)非實質(zhì)意義上的“抵押合同”，對于此類情形的處理，由于當(dāng)事人追求抵押權(quán)的最終效果，因此本文亦于后文進行討論。

??? （2）登記義務(wù)歸屬

??? 辦理抵押登記之義務(wù)為抵押合同下應(yīng)有之義務(wù)，但法律規(guī)定本身卻未明確究竟為何人之義務(wù)。根據(jù)國土資源部《土地登記辦法》非第十四條的規(guī)定，辦理土地登記應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人共同完成。事實上，要順利的完成登記行為，需要雙方當(dāng)事人的配合，僅一方當(dāng)事人無法實現(xiàn)。因此，有實務(wù)觀點認(rèn)為，當(dāng)?shù)盅汉贤碾p方當(dāng)事人未辦理抵押登記時，雙方均構(gòu)成違約，責(zé)任相當(dāng)，應(yīng)承擔(dān)同等的違約責(zé)任。[13]但亦有法院持不同的觀點而認(rèn)為，雖然抵押登記雖然需要共同完成，但抵押合同債權(quán)人與債務(wù)人卻處于不同的地位，未為抵押登記，由抵押人承擔(dān)違約責(zé)任。[14]甚至有的法院認(rèn)為作為抵押權(quán)人而言，辦理抵押登記對于抵押合同的債權(quán)人來說屬于設(shè)權(quán)行為，應(yīng)更積極主動，盡更大的注意義務(wù)、催促義務(wù)，對于未辦理抵押登記所造成的損失也更具有主要責(zé)任。[15]

??? 由于抵押權(quán)的登記會直接導(dǎo)致權(quán)利的變更，因此各國立法通常采用當(dāng)事人共同申請主義。我國《不動產(chǎn)登記暫行條例》也采共同申請模式。雖然需共同申請，但該辦理登記的義務(wù)于雙方而言并不處于完全相同之地位。與登記義務(wù)相對應(yīng)的為登記請求權(quán)。通常認(rèn)為，請求辦理抵押登記的權(quán)利人為在登記簿上表現(xiàn)為直接獲得利益之人。[16]這也與訂立抵押合同時雙方當(dāng)事人的意思表示一致。抵押合同的債權(quán)人簽訂抵押合同的主要目的在于追求獲得抵押權(quán)，抵押合同的債務(wù)人配合辦理抵押登記是抵押合同的債權(quán)人取得抵押權(quán)的唯一途徑。因此，辦理抵押登記之義務(wù)是抵押合同債務(wù)人的主給付義務(wù)。若違反，抵押合同的債權(quán)人可以解除合同、要求違約人承擔(dān)賠償責(zé)任。

??? 但該辦理登記義務(wù)對于抵押合同的債權(quán)人而言，類似于“受領(lǐng)行為”。只有債權(quán)人與債務(wù)人共同辦理登記時，債權(quán)人的利益才有可能得到完整的實現(xiàn)。對于債權(quán)人無理由而不予登記的行為如何評價，需結(jié)合以下兩個方面：以是否有獨立以訴請求履行（selbst?ndig einklagbar）為判斷標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定是否為給付義務(wù)[17]，得訴請的為給付義務(wù)；以違反該義務(wù)是否有損害賠償責(zé)任來判斷是否為附隨義務(wù)[18]，有損害賠償請求權(quán)的為附隨義務(wù)。反之，則為強度較弱的不真正義務(wù)。是否應(yīng)賦予抵押合同的債務(wù)人對于抵押合同債權(quán)人以獨立的訴權(quán)的關(guān)鍵在于該義務(wù)之履行對于抵押合同的債權(quán)人而言是否有不利益。抵押合同中因抵押合同債務(wù)人的原因不辦理登記，抵押合同的債權(quán)人本身不構(gòu)成違約，無需承擔(dān)違約責(zé)任；在未設(shè)立抵押權(quán)的情形下，債權(quán)人本身的任何權(quán)利不會受到影響。因此，無賦予抵押合同的債權(quán)人以獨立訴權(quán)之必要。事實上也無任何訴訟是抵押合同的債務(wù)人要求債權(quán)人辦理抵押登記。是否有損害賠償責(zé)任的前提在于相對人是否有損害。在抵押合同下，抵押合同的債權(quán)人不辦理登記僅為對自己利益的維護照顧不周，僅使得自己不能獲得抵押權(quán)，是所謂的對自己之過失（Verschuldern gegen sich selbst），相對人并不會因此而有所損失。我國《擔(dān)保法解釋》第五十六條僅有抵押人不辦理抵押登記的賠償責(zé)任而無關(guān)于抵押合同債權(quán)人相關(guān)責(zé)任的規(guī)定也體現(xiàn)了抵押登記對于債權(quán)人而言僅為不真正義務(wù)。因此，同為配合辦理登記，但雙方當(dāng)事人辦理抵押登記的義務(wù)在性質(zhì)上有根本的區(qū)別。

??? （二）合同義務(wù)中的擔(dān)保責(zé)任

??? 1.合同解釋路徑

??? 有實務(wù)觀點認(rèn)為，根據(jù)區(qū)分原則，只要抵押合同有效，債權(quán)人就可以要求抵押合同上的擔(dān)保義務(wù)。該種擔(dān)保義務(wù)應(yīng)以抵押物的價值為限承擔(dān)連帶清償責(zé)任。在未辦理抵押登記的情況下，抵押人與債權(quán)人之間所創(chuàng)設(shè)一種擔(dān)保，即以一個債權(quán)擔(dān)保另一個債權(quán)，是介乎于保證與抵押權(quán)之間的不規(guī)則擔(dān)保，屬于非典型擔(dān)保之一。[19]這一擔(dān)保義務(wù)源于對當(dāng)事人意思表示的解釋：根據(jù)雙方當(dāng)事人訂立抵押合同的意思，抵押人同意以抵押權(quán)的實現(xiàn)方式來清償債權(quán)，也就是說只要主債務(wù)人未依約向債權(quán)人清償責(zé)任，債權(quán)人就可以就該標(biāo)的物的變價來實現(xiàn)債權(quán)。所不同的是，在辦理抵押登記的情形下，債權(quán)人可以直接行使抵押權(quán)，在未辦理抵押登記的情形下，債權(quán)人只能請求抵押人在抵押物價值范圍內(nèi)承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)。[20]例如，最高院某判決[21]根據(jù)“《抵押擔(dān)保合同》第5條的約定，百盛公司（抵押合同債務(wù)人）承諾如鄭敬輝（主合同債務(wù)人）逾期歸還借款及相關(guān)利息費用等，百盛公司在該土地的價值范圍內(nèi)承擔(dān)一切擔(dān)保責(zé)任，包括賠償因百盛公司違約而給李曉中（抵押合同債權(quán)人）造成的任何損失。”這一約定，而認(rèn)定抵押合同的債權(quán)人可以據(jù)此請求抵押合同的債務(wù)人相關(guān)債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

??? 但這樣的意思表示解釋過于牽強。按照此種理解，抵押合同項下存在兩項義務(wù)：辦理抵押登記與以自己所有的財產(chǎn)在抵押物的價值范圍內(nèi)承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)。但兩項義務(wù)的關(guān)系則會令人匪夷所思：抵押合同的債權(quán)人要求抵押合同的債務(wù)人承擔(dān)抵押合同中的擔(dān)保義務(wù)時，辦理抵押登記的義務(wù)是否還存在？若不存在，該抵押登記之義務(wù)因何而消滅？若存在，則會導(dǎo)致抵押合同的債務(wù)人同時存在兩項擔(dān)保責(zé)任，與事實不符。同樣，若抵押合同的債權(quán)人辦理了抵押登記后，抵押權(quán)尚未實現(xiàn)前，所謂的抵押合同項下的擔(dān)保義務(wù)是否還存在？若不存在，該擔(dān)保義務(wù)為何而消滅？若存在，抵押合同的債權(quán)人是否可以任選一甚至可以同時要求？事實上，抵押合同的當(dāng)事人所追求的法律效果應(yīng)該是指向特定物的優(yōu)先受償權(quán)。上述案例中抵押合同條款中所謂的擔(dān)保責(zé)任是抵押權(quán)體現(xiàn)出來的效果，而非抵押合同本身所體現(xiàn)出來的效果。因此，從該抵押合同中解釋出抵押合同的債務(wù)人有抵押登記以外的擔(dān)保責(zé)任與當(dāng)事人意思不符。
???
??? 但若當(dāng)事人以明確的意思表示排除抵押登記時，即前述的“名不副實”的抵押合同，意思表示的解釋則可以發(fā)揮其作用。意思表示的解釋以客觀第三人的立場，而該客觀第三人應(yīng)假設(shè)為知法懂法的第三人。若明知或應(yīng)知不經(jīng)過登記無法實現(xiàn)對物的優(yōu)先受償，當(dāng)事人仍排除登記義務(wù)而訂立名義上的抵押合同，應(yīng)解釋為雙方當(dāng)事人所追求即為抵押合同的債務(wù)人以全部財產(chǎn)在特定物范圍內(nèi)的承擔(dān)保證責(zé)任。

??? 2.無效行為轉(zhuǎn)換路徑

??? 既然擔(dān)保責(zé)任與訂立抵押合同時當(dāng)事人的主觀意思不完全相符，該意思是否為當(dāng)事人的次優(yōu)選擇，是否有適用無效行為轉(zhuǎn)化之余地，成為實踐中法官嘗試的新途徑。最高院在“新疆石河子農(nóng)村合作銀行與劉俊瑞、布春華借款合同糾紛案”中[22]期望通過無效行為轉(zhuǎn)化之路徑高效的解決訴爭問題，而學(xué)界已有學(xué)者提出類似的觀點。我國現(xiàn)行法中無關(guān)于無效行為轉(zhuǎn)化的一般規(guī)定，可以日本、德國及我國臺灣地區(qū)等比較法中較為成熟的規(guī)定為參考。《德國民法典》第140條規(guī)定，無效的法律行為需具備另一法律行為的要件，若能認(rèn)為當(dāng)事人知道行為無效就有意使另一法律行為有效的，另一法律行為有效。就這一規(guī)定，理論界總結(jié)出以下三個要件：（1）無效法律行為的存在；（2）無效法律行為須符合另一法律行為的構(gòu)成要件；（3）轉(zhuǎn)換須符合推測當(dāng)事人有相應(yīng)之意思。[23]有的學(xué)者在此三個要件的基礎(chǔ)上還加上了第四個要件，即“規(guī)范宗旨對轉(zhuǎn)換的限制”。[24]

（1）無效行為轉(zhuǎn)換的前提——無效行為的存在

??? 無效行為的轉(zhuǎn)換的基礎(chǔ)前提在于存在無效的行為。物債區(qū)分的模式下抵，押關(guān)系中存在債權(quán)行為與物權(quán)行為兩個行為。對于債權(quán)行為而言，我國現(xiàn)行的立法及實務(wù)中均已經(jīng)明確抵押合同與登記的效力無涉，抵押合同經(jīng)當(dāng)事人簽訂后成立生效。債權(quán)合同成立生效無轉(zhuǎn)化之余地。那么物權(quán)行為是否可以成為轉(zhuǎn)化的對象？討論這一問題的前提在于物權(quán)行為已經(jīng)成立而無效。那么在未辦理抵押登記的情形下，物權(quán)行為的狀態(tài)如何？

??? 有學(xué)者指出由于交付或登記物權(quán)才能夠發(fā)生變動，交付或登記必然為物權(quán)行為的成立要件或生效要件。交付或登記為成立要件，則意味著物權(quán)行為為要物或要式行為。若認(rèn)為物權(quán)行為為要物行為，即實踐性行為，此時，交付或登記則為相應(yīng)的實踐性活動，實踐性活動得是行為當(dāng)事人的行為，但登記是由房管部門等國家機關(guān)來完成的，與此不符。[25]若認(rèn)為物權(quán)行為為要式行為，但“物的交付或登記”似不得稱為“法定方式”，若屬法定方式，則要物行為會被要式行為所涵蓋，則無獨立分類之意義。[26]因此，有學(xué)者認(rèn)為登記或交付為生效要件，其一，此種理解與法律的明文規(guī)定相一致，[27]其二，登記為公法上的行為不應(yīng)作為私法上法律行為的構(gòu)成要件。[28]若認(rèn)為登記行為為生效要件，必以有成立的物權(quán)行為為評價的前提。我國物權(quán)變動的模式為“債權(quán)合意+交付行為”，與嚴(yán)格物權(quán)形式主義代表德國模式“債權(quán)合意+物權(quán)合意+交付行為”有所不同。在德國法體例下，物權(quán)行為被看作完全獨立的法律行為，特別是在不動產(chǎn)的情形下該種獨立性更為明確。依據(jù)《德國民法典》第873條第2款之規(guī)定，物權(quán)變動需有要式合意并且進行登記。在有公證的物權(quán)合意的前提下，可以進一步討論物權(quán)行為的生效。那么在我國的物權(quán)變動模式下，是否有物權(quán)合意的存在？該物權(quán)合意體現(xiàn)在何處呢？

??? 為回答這一問題，我們先以買賣合同項下所有權(quán)變動為模型進行討論。通常情形下，當(dāng)事人簽訂了買賣合同之后再為交付或登記，一般是出于履行合同義務(wù)之目的而移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的所有權(quán)，因此“物權(quán)合意”往往隱含于交付行為之中。為對比出“物權(quán)合意”的客觀存在，我們可以假設(shè)以下情形：甲乙于2018年1月1日簽訂電腦買賣合同，約定3個月后交付電腦并移轉(zhuǎn)電腦的所有權(quán)，乙于2018年2月1日表示希望向甲先借用該電腦。若不認(rèn)為存在物權(quán)合意，此時滿足物權(quán)變動所需的“買賣合同+交付”之要件，所有權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)，即乙于2018年2月1日借用了電腦之時，取得了電腦的所有權(quán)。此種構(gòu)造顯然與現(xiàn)實不符。甲會因借用的交付而責(zé)任財產(chǎn)減少，甚至還會出現(xiàn)在乙基于借用合同返還標(biāo)的物之后又可以基于所有物返還請求權(quán)要求甲返還標(biāo)的物的占有的荒謬結(jié)論。由此可見，物權(quán)合意客觀存在，債權(quán)合意不能替代也不能包含物權(quán)合意，物權(quán)變動中的交付必須包含該物權(quán)合意，單純的移轉(zhuǎn)占有不會導(dǎo)致所有權(quán)的變動。

??? 回歸至我國的抵押關(guān)系中，這種物權(quán)合意則體現(xiàn)在抵押登記行為中。根據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例》第十四條至十六條的規(guī)定，辦理抵押登記需雙方當(dāng)事人或代理人至登記機關(guān)辦公場所進行且需提交登記申請書等；而根據(jù)各地房地產(chǎn)交易中心辦理登記所需材料顯示，借款合同、抵押合同等往往也成為必須提交的材料之一。由此可見，抵押登記的發(fā)生需經(jīng)當(dāng)事人的申請予以啟動。雖然辦理抵押登記是當(dāng)事人向行政機關(guān)所作的申請行為，為程序法上的意思表示，但同時包含了雙方當(dāng)事人移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)之合意，有引致物權(quán)變動的間接意圖，是產(chǎn)生特定法律關(guān)系的法律行為。[29]

??? 綜上，在未辦理抵押登記之前，雙方當(dāng)事人之間僅存在債權(quán)合同，債權(quán)合同成立生效，無轉(zhuǎn)化之必要；客觀上無任何物權(quán)行為的存在，更無須討論該行為的成立生效與否，該不存在的行為亦不得為轉(zhuǎn)化之對象。因此無效行為的轉(zhuǎn)化在此種情形下無適用之空間。

??? （三）締約過失及相關(guān)路徑嘗試

??? 締約過失制度最早萌生于德國，由耶林提出，后逐漸發(fā)展成與違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任相并行之責(zé)任類型。我國立法也吸收了締約過失制度，于我國《合同法》第四十二條作了明確規(guī)定：當(dāng)事人在訂立合同過程中存在假借訂立合同，惡意進行磋商、故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況或有其他違背誠實信用原則的行為，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。依據(jù)法工委的對此條款的釋義，締約過失是指因當(dāng)事人在訂立合同過程中，因違背誠實信用原則而給對方造成損失的賠償責(zé)任。[30]

??? 根據(jù)這一規(guī)定及其釋義，我們可以將締約過失的要件分解為以下幾點：在合同訂立過程中；有違反誠實信用原則及有可歸責(zé)的事由；締約相對人受有損害；侵害行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系。[31]

??? 締約過失制度為與侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任并列的一種責(zé)任類型，其與侵權(quán)責(zé)任、違約責(zé)任區(qū)別的核心點之一在于締約過失責(zé)任發(fā)生的時間點：締約過失責(zé)任以雙方存在特別結(jié)合關(guān)系，即為訂立合同而接觸磋商為基礎(chǔ)。[32]在此過程之前，適用侵權(quán)責(zé)任，在此過程之后，適用違約責(zé)任。該過程的起止時間點成為判斷締約過失責(zé)任的關(guān)鍵。我國《合同法》第四十二條、第四十三條對于締約過失責(zé)任的認(rèn)定，也將相關(guān)行為限定在“訂立合同的過程中”。換言之，一旦合同成立生效，不再會產(chǎn)生締約過失責(zé)任。物權(quán)法實施前，擔(dān)保法司法解釋第56條規(guī)定抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權(quán)人受到損失的，抵押人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。由于當(dāng)時采取抵押合同登記生效制度，未登記的抵押合同不生效，抵押人承擔(dān)的是締約過失責(zé)任。物權(quán)法頒布后，按照我國現(xiàn)行立法的“區(qū)分模式”的理解，除非當(dāng)事人另有約定，一般情形下，抵押合同自成立時生效。此后，合同的當(dāng)事人未盡到合同的義務(wù)而不為抵押登記時，而應(yīng)認(rèn)為構(gòu)成違約，無適用“締約過失責(zé)任”的時間基礎(chǔ)。

??? 另外，締約過失責(zé)任是當(dāng)事人違反先合同義務(wù)的責(zé)任。先合同義務(wù)的來源是基于誠實信用原則和當(dāng)事人之間的信賴關(guān)系而產(chǎn)生的。[33]我國《合同法》第四十二條列舉了違背誠實信用原則的類型，“假借訂立合同，惡意進行磋商”、“故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況”，第三款則以兜底條款的形式規(guī)定了“有其他違背誠實信用原則的行為”均可以適用該締約過失責(zé)任之規(guī)定。對于需要經(jīng)登記之行為是否為“締約過失責(zé)任”，《合同法司法解釋（二）》第八條進一步明確，“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同成立后，有義務(wù)辦理申請批準(zhǔn)或者申請登記等手續(xù)的一方當(dāng)事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準(zhǔn)或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項規(guī)定的‘其他違背誠實信用原則的行為’，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)；對方當(dāng)事人對由此產(chǎn)生的費用和給相對人造成的實際損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任”。根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，抵押合同并不屬于《合同法司法解釋（二）》第八條所列的“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同”，不存在上述規(guī)定適用之空間。

??? 三、違約責(zé)任下的具體救濟方式

??? 根據(jù)上述分析，違約責(zé)任是一般情形下未登記抵押合同中債權(quán)人可得為救濟的途徑。在違約責(zé)任之下包含繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等具體的救濟方式。在未辦理抵押登記的情形下，其主要可以適用的方式為繼續(xù)履行與損害賠償。

??? （一）繼續(xù)履行

??? 我國《合同法》第一百零七條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。同時第一百一十條對于非金錢債務(wù)的強制履行作出了排除性的規(guī)定，即當(dāng)法律上或事實上不可能；債務(wù)的標(biāo)的不適于強制履行或履行費用過高；債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。因此，除非抵押物發(fā)生所有權(quán)變化、抵押物毀損滅失等導(dǎo)致辦理抵押登記存在法律或事實上的不可能的情形，抵押合同的債權(quán)人要求抵押合同的債務(wù)人配合辦理抵押登記。由于抵押合同從屬于主債務(wù)合同，當(dāng)主債務(wù)合同已被清償主合同義務(wù)消滅，從合同隨之消滅。若主債務(wù)超過訴訟時效時，由于仍存在自然之債，主債合同尚未消滅，從合同不應(yīng)認(rèn)為消滅。但《物權(quán)法》第202條規(guī)定，抵押權(quán)人未在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)人民法院不予保護。若認(rèn)為抵押合同的債權(quán)人仍的可以要求抵押合同的債務(wù)人辦理抵押登記，會導(dǎo)致抵押合同的債權(quán)人據(jù)此獲得抵押權(quán)卻不得行使抵押權(quán)之情景。在此種情形下，排除抵押合同債權(quán)人的繼續(xù)履行請求權(quán)對于雙方利益并無不妥。此時，可以根據(jù)第一百一十條之“合理期限”予以排除。

??? 此外，若債務(wù)人拒絕配合辦理抵押登記，人民法院可以參考《合同法司法解釋（二）》第八條的規(guī)定，根據(jù)當(dāng)事人的請求，判決債權(quán)人自己辦理抵押登記手續(xù)而成為抵押權(quán)人。此時，以替代執(zhí)行的方式，實現(xiàn)與辦理抵押登記相同的結(jié)果。

??? （二）損害賠償責(zé)任

??? 1.繼續(xù)履行與損害賠償?shù)年P(guān)系

??? 實務(wù)中，抵押合同的債權(quán)人為了避免二次訴訟（第一次起訴要求繼續(xù)履行辦理抵押登記義務(wù)，第二次起訴行使抵押權(quán)），往往選擇讓抵押合同的債務(wù)人徑直要求其承擔(dān)違約責(zé)任。法官多從便利的角度來解釋，認(rèn)為當(dāng)主合同所涉借款已到期，主債務(wù)進入清償階段，繼續(xù)履行合同，進行土地使用權(quán)抵押登記，已無必要。[34]對此，我們需要回答的疑問是，抵押合同的債權(quán)人可否不要求繼續(xù)履行登記義務(wù)，而直接承擔(dān)替代履行的損害賠償責(zé)任？

??? 我國《合同法》第一百零七條規(guī)定了繼續(xù)履行、采取補救措施、賠償損失三種違約責(zé)任。對于是否存在先后順序，學(xué)說有不同的見解。[35]事實上，各種違約救濟的方式與違約形態(tài)直接關(guān)聯(lián)。通說認(rèn)為，違約責(zé)任的形態(tài)包括履行不能、履行遲延、不完全履行、拒絕履行。在履行不能的情況下，如抵押物發(fā)生了毀損滅失、抵押物已經(jīng)轉(zhuǎn)讓等，已經(jīng)現(xiàn)實的無法履行，因此，繼續(xù)履行請求權(quán)被排除，抵押合同的債權(quán)人可以徑直要求承擔(dān)替代履行的損害賠償責(zé)任。該點在《合同法》第一百一十條規(guī)定的第一種情形下得以認(rèn)可。在拒絕履行的情形下，如抵押合同的債務(wù)人已經(jīng)明確地表示不會配合辦理登記義務(wù)，抵押合同的債權(quán)人對于抵押合同的債務(wù)人的自愿履行已經(jīng)不可期待，因此，抵押合同的債權(quán)人亦可以徑直要求承擔(dān)替代履行的損害賠償責(zé)任自不言待。有爭議的是在履行尚屬可能的履行遲延的情形。

??? 對此，從比較法的角度來考察，債法現(xiàn)代化后修訂的《德國民法典》第280條第1款、第3款、第281條規(guī)定的替代給付的損害賠償?shù)暮诵囊菫榻o付或替代履行所設(shè)定的適當(dāng)期間屆滿而沒有效果。[36]《瑞士債務(wù)法》第107條規(guī)定，債務(wù)人履行遲延后，債權(quán)人可以指定相當(dāng)之期限催告履行。該期間經(jīng)過后仍未履行的，債權(quán)人可以標(biāo)識放棄履行請求權(quán)而請求不履行的損害賠償。日本判例對此的態(tài)度發(fā)生了多次變化，而現(xiàn)今的主流觀點確定了一定期間內(nèi)如催告可請求填補賠償?shù)睦碚摗37]總體而言，大陸法系國家把實際履行放在首要方式，只要實際履行可能而必要，就不允許其他方式的替代。這一思想源于“信守合約”，認(rèn)為給付為合同的本質(zhì)內(nèi)容 , 法律盡可能地要求實現(xiàn)給付[38]，此外，一個人不兌現(xiàn)自己的承諾為罪惡，受到道德上的非難[39]，若其不遵守，則法律或國家將強迫遵守。但晚近期守約方的履行請求權(quán)受到某些條件的限制，如費用過巨等。而實踐中，大陸法系國家很少要求實際履行, 通常只在普通法系國家給予實際履行的場合才要求實際履行。[40]相反英美法系更強調(diào)效率，以損害賠償為首要選擇，僅在損害賠償不足提供有效救濟時，方有適用實際履行的可能性。但英美法系國家的范式也逐漸發(fā)生了轉(zhuǎn)換，不再考慮損害賠償是否為充分的救濟，而是繼續(xù)履行是否比損害賠償更完美。因此，實務(wù)中繼續(xù)履行這一救濟方式也被更加廣泛運用，正如勞森教授所言，今天實際履行的運用在英國比起在法國來更加不受約束。[41]

??? 無論大陸法系的以實際履行為原則金錢賠償為例外的范式還是英美法系以損害賠償為原則以特定履行的方式為例外的范式，強調(diào)的均是對違約方的懲罰，對守約法的最優(yōu)保護。兩種范式在近現(xiàn)代出現(xiàn)融合的趨勢。事實上，這一“法律預(yù)設(shè)主義”規(guī)范范式，不如將選擇權(quán)歸于守約方，守約方作為自我利益的最佳判斷者，能夠更好的選擇自我救濟的方式。[42]我國現(xiàn)行法的規(guī)定將強制履行、損害賠償、違約金等責(zé)任方式并列，并未明確有適用上的先后順序，也為“債權(quán)人選擇主義”留下了解釋空間。

??? 因此，在履行不能、拒絕履行的情形外，應(yīng)允許守約方自主在繼續(xù)辦理抵押登記與損害賠償中進行選擇。

??? 2.損害賠償?shù)拇_定

??? 根據(jù)《合同法》第113條第1款規(guī)定，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不能超過違反合同一方訂立合同時所能夠預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見的因違反合同可能造成的損失。該規(guī)定體現(xiàn)了我國損害賠償?shù)摹巴耆r償原則”與“可預(yù)見性規(guī)則”。在抵押合同下，若債務(wù)人不積極辦理抵押登記，對于債權(quán)人而言，其直接的損失為“抵押權(quán)”。損害賠償則是將該“抵押權(quán)”通過金錢的方式折價。

??? 折價的方式應(yīng)根據(jù)抵押權(quán)實際履行所產(chǎn)生的價值進行判斷。若損害賠償?shù)姆秶^抵押權(quán)實現(xiàn)所能產(chǎn)生的利益，則與“可預(yù)見性規(guī)則”相悖；若損害賠償?shù)姆秶陀诘盅簷?quán)實現(xiàn)所能產(chǎn)生的利益，則與“完全賠償原則”不符。具體而言，其一，抵押權(quán)為擔(dān)保主債權(quán)的從權(quán)利，即使抵押權(quán)成立，實現(xiàn)抵押權(quán)的最大限度也僅為清償擔(dān)保的主債務(wù)，因此損害賠償以擔(dān)保的主債務(wù)的范圍為限；其二，抵押權(quán)以抵押物的價值（包括從物、附加物等）為限，正如法院判決所言“債權(quán)人與抵押人、質(zhì)押人簽訂物的擔(dān)保合同時，對于其只能在擔(dān)保物價值范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)有著明確的預(yù)見，抵押合同債務(wù)人未辦理房產(chǎn)抵押登記以及股權(quán)質(zhì)押登記，給抵押合同的債權(quán)人所造成的損失應(yīng)當(dāng)限于本應(yīng)抵押的房產(chǎn)、本應(yīng)質(zhì)押的股權(quán)價值范圍內(nèi)。”[43]若抵押物的市場價值發(fā)生正常的波動，損害賠償責(zé)任的上限亦隨之波動；若抵押物因毀損滅失而導(dǎo)致抵押財產(chǎn)價值減少的，當(dāng)毀損滅失是因抵押合同的債務(wù)人的行為所致，損害賠償仍然以抵押物未毀損情況下的價值為標(biāo)準(zhǔn)；當(dāng)毀損滅失是因第三人的行為所致，損害賠償?shù)慕痤~相當(dāng)于“抵押物剩余價值+抵押人所受利益”。主債務(wù)與標(biāo)的物的價值以較低者為損害賠償?shù)姆秶?/p>

??? 對于損害賠償?shù)男再|(zhì)，實踐中有補充清償責(zé)任與連帶清償責(zé)任兩種，其區(qū)別就在于抵押合同的債務(wù)人有無先訴抗辯權(quán)。實務(wù)中有判例認(rèn)為，抵押人承擔(dān)賠償責(zé)任需以債權(quán)人存在實際損失為前提，在主債務(wù)人尚未清償債務(wù)的情況下，債權(quán)人的損失并未實際發(fā)生，僅存在發(fā)生債務(wù)的可能性。只有主債務(wù)人經(jīng)強制執(zhí)行程序后，債權(quán)仍然未獲清償時，損失才確定發(fā)生，故未辦理抵押登記的抵押人的賠償責(zé)任屬于有先訴抗辯權(quán)的補充責(zé)任。[44]但這一觀點并不成立，債務(wù)人未履行抵押合同項下的登記義務(wù)，其行為給債權(quán)人所造成的損失為“抵押權(quán)”。該損失已經(jīng)實際存在，而非損失的可能性，只是抵押權(quán)的客觀價值需要進一步明確。從抵押權(quán)的效力來看，抵押權(quán)是債權(quán)人在債權(quán)一般擔(dān)保基礎(chǔ)之上所設(shè)置的特別擔(dān)保，主債權(quán)與抵押擔(dān)保之間并不產(chǎn)生限制或剝奪，抵押權(quán)人可以自主選擇行使其權(quán)利，而并無先后順序的限制。因此，從對抵押權(quán)的損害賠償來看，應(yīng)盡可能與合同完全履行后的利益狀態(tài)一致，因此抵押合同的債務(wù)人所要賠償?shù)膽?yīng)與取得“抵押權(quán)”的相同，以保證實現(xiàn)其履行利益。抵押權(quán)無“先訴抗辯權(quán)”，損害賠償亦不應(yīng)設(shè)置“先訴抗辯權(quán)”的程序要求。此時的損害賠償為連帶清償責(zé)任，而非補充連帶責(zé)任。