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　　實務中存在一種情形，已辦理抵押登記的房屋一處，抵押人與抵押權(quán)人在抵押合同中約定不得再行辦理順位抵押，那么抵押人是否還能夠與第三人申請抵押權(quán)顧位登記呢?筆者以為此問題較為典型，在實務中爭議較大，處理意見不同，且涉及登記能力和登記事項記載問題，筆者有意做闡釋。

　　鑒于抵押合同系抵押登記的要件之一，故而有觀點認為既然抵押人已與抵押權(quán)人進行了約定，那么登記機構(gòu)自然應依據(jù)其約定，不得辦理抵押權(quán)的顧位登記；也有觀點自登記申請一致性審查角度出發(fā)，認為第二順位抵押登記申請與登記原始資料相沖突，應予以拒絕受理。筆者以為此兩種觀點皆有失偏頗，觀點一毫無根據(jù)的將抵押人與抵押權(quán)人之間的約定作為對登記機構(gòu)的束縛，為合法之登記申請強行附加了枷鎖，無異于將無登記能力的附條件的登記申請予以登記。觀點二片面的理解了一致性審查，并非原始資料的記載皆能成為約束登記機構(gòu)審查的要素。經(jīng)查驗登記簿記載符合一致性要求的，實則無須查驗原始資料。故而只有能夠記載人登記簿的要素方能成為一致性判斷的要素。而禁止順位抵押的規(guī)定是否能被記載人登記簿呢?這便又回歸了觀點一之癥結(jié)所在，附加條件的登記申請的登記能力問題。故而其亦是錯誤和片面的。那么抵押合同中存在禁止順位抵押登記約定的情形下，順位抵押是否能夠受理呢?筆者以為倘若第二順位申請人之登記申請清晰，材料齊全合法有效的，登記機構(gòu)并無不能受理之理由。

　　一、從第一順位抵押權(quán)人利益無害性角度出發(fā)

　　自清償順序而言，同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，其拍賣變賣所得價款按照抵押物登記的先后順序清償，此系《物權(quán)法》與《擔保法》明確規(guī)定的清償順序，可見第一顧位抵押權(quán)人權(quán)益是具有足夠保障的。縱使存在第二第三順位抵押，其清償順序亦足夠保障其債權(quán)，后順位抵押縱使登記實則對在先顧位抵押權(quán)人利益是并無損害的。

　　實務中，或許很多在先抵押權(quán)人的顧慮在于，后順位抵押權(quán)人的債權(quán)先行進入執(zhí)行程序的問題。在先抵押權(quán)人擔心經(jīng)在先執(zhí)行而抵押物被處分，即執(zhí)行竟合發(fā)生而喪失其債權(quán)保障。此種顧慮并非毫無依據(jù)。《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第九十一條規(guī)定：“對參與被執(zhí)行人財產(chǎn)的具體分配，應當由首先查封、扣押或凍結(jié)的法院主持進行。首先查封、扣押、凍結(jié)的法院所采取的執(zhí)行措施如系為執(zhí)行財產(chǎn)保全裁定，具體分配應當在該院案件審理終結(jié)后進行。”其明確了執(zhí)行競合中的在先查封法院優(yōu)先處分原則。那么倘若第二順位抵押權(quán)人搶先申請查封，那么是否在先抵押權(quán)人的債權(quán)便喪失了保障呢?

　　實則縱使第二顧位抵押權(quán)人不搶先查封，普通債權(quán)人亦可能通過此規(guī)則實現(xiàn)曲線救國，
?達到處分抵押物的目的。但是最高院及各地高院已然注意到此問題，并相繼出臺對于在先查封法院優(yōu)先處分規(guī)則的突破規(guī)定。2014年福建高院《關(guān)于依法規(guī)范金融案件審理和執(zhí)行的若干意見(試行)》第二十五條規(guī)定：“經(jīng)一步規(guī)范省內(nèi)法院間享有優(yōu)先受償權(quán)執(zhí)行法院對標的物的優(yōu)先處置程序。若首先查封的案件為普通債權(quán)，首封法院應在收到對該標的物享有優(yōu)先受償權(quán)執(zhí)行法院的通知后10個工作日內(nèi)，將標的物交由享有優(yōu)先受償權(quán)法院拍賣并主持分配，但該標的物仍由首封法院繼續(xù)查封。發(fā)生爭議的，由爭議法院的共同上級人民法院負責協(xié)調(diào)。”福建法院直接徑自取消了首封法院的優(yōu)先處置權(quán)，賦予了優(yōu)先受償法院對標的物的處置權(quán)。上海法院亦于同年出臺了《關(guān)于在先查封法院在優(yōu)先受償債權(quán)執(zhí)行法院處分查封財產(chǎn)有關(guān)問題的解答》中明確規(guī)定了無益拍賣禁止原則，即原則上由優(yōu)先受償權(quán)在先但查封、扣押或者凍結(jié)順位在后的法院負責處分，避免出現(xiàn)在先查封法院對查封財產(chǎn)進行處分并清償優(yōu)先債權(quán)和強制執(zhí)行費用后無剩余可能。上海法院亦取消了首封法院優(yōu)先原則，但保留了一種例外可能，即首封法院已進入變現(xiàn)程序且清償擔保債權(quán)和執(zhí)行費用后有剩余的除外。縱使如此此種例外亦考慮對于優(yōu)先債權(quán)的保護。而早在 2013年的江蘇高院已經(jīng)開始探索首封法院與優(yōu)先債權(quán)法院因執(zhí)行而存在沖突之時的解決方法。并在2015年對上海高院之規(guī)定予以借鑒出臺《關(guān)于首查封普通債權(quán)法院與輪候查封優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院之間處分查封房地產(chǎn)等相關(guān)問題的解答》，其明確沖破首封優(yōu)先權(quán)的束縛，規(guī)定以優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院處置為原則，首封法院處置為例外，側(cè)重了對于優(yōu)先債權(quán)人的保護。另外、山東、浙江、北京高院亦出臺了系列規(guī)定，亦在不同程度上對首封優(yōu)先權(quán)有所突破。同時最高院亦在2015年對福建高院《關(guān)于解決首封處分權(quán)與債權(quán)人行使優(yōu)先受償債權(quán)沖突問題的請示》的批復中提及：“執(zhí)行過程中，應當由首先查封、扣押、凍結(jié)(以下簡稱查封)法院負責處分查封財產(chǎn)。但已進入其他法院執(zhí)行程序的債權(quán)對查封財產(chǎn)有顧位在先的擔保物權(quán)、優(yōu)先權(quán)(該債權(quán)以下簡稱優(yōu)先債權(quán))，自首先查封之日起已超過60日，且首先查封法院就該查封財產(chǎn)尚未發(fā)布拍賣公告或者進入變賣程序的，優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院可以要求將該查封財產(chǎn)移送執(zhí)行。”固然最高院之規(guī)定對于首封優(yōu)先權(quán)的突破較之以上幾處高院較弱，但亦體現(xiàn)了對于優(yōu)先債權(quán)的保護。并且值得注意的是，在東部沿海省市，跨區(qū)域聯(lián)動實現(xiàn)對于首封優(yōu)先處置的突破已然形成一定規(guī)模，在蘇、滬、浙、閩、魯四省一市之間已經(jīng)形成了跨省聯(lián)動協(xié)作執(zhí)行的良好基礎(chǔ)。故而對于首封優(yōu)先原則突破的個別省市規(guī)定已然形成了一片的協(xié)同之勢。雖然最高院強調(diào)首封優(yōu)先原則，但相信隨著區(qū)域聯(lián)動的逐漸推進，其對于執(zhí)行工作的利好和優(yōu)先債權(quán)人的保護效果的凸顯，其必然將突破首封優(yōu)先原則。

　　此外，在先顧位的債權(quán)人尚可以通過申請參與分配的形式保護其權(quán)益，依照《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定 (試行)》第九十三條規(guī)定：“對人民法院查封、扣押或者凍結(jié)的財產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)、擔保物權(quán)的債權(quán)人，可以申請參加參與分配程序，主張優(yōu)先受償權(quán)。”且對于首封法院的執(zhí)行存有異議的可以依據(jù)民事訴訟法及其司法解釋的相關(guān)規(guī)定提請異議維護其合法權(quán)益。故而，對于在先順位的抵押權(quán)人，其在后顧位的抵押登記對其并無損害，縱使因執(zhí)行程序的介入而導致其不能率先處置的，各地高院以及最高院已經(jīng)相繼出臺了相應的保障措施，且立法已然強調(diào)優(yōu)先債權(quán)的受償權(quán)利，倘若因?qū)υ谙软樜坏盅簷?quán)人有損害之虞而不予受理順位抵押實則并不妥當。

　　二、從合同內(nèi)容角度出發(fā)

　　《物權(quán)法》第十五條規(guī)定：“當事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。”故而，合同效力倘若無當事人例外約定，在雙方簽字確認之后已然生效，即可作為合法之登記申請原因材料據(jù)以申請登記。故而登記機構(gòu)在受理相關(guān)業(yè)務之時，其側(cè)重關(guān)注的應為合同效力，合同類型以及將欲記載人登記簿的內(nèi)容。如抵押登記的，登記機構(gòu)應對于其作為主合同的主債權(quán)合同及抵押合同予以審查，審查
?其效力，合同類型是否生效及合法。同時對于將記載人登記簿的被擔保主債權(quán)數(shù)額和種類、債務履行期限以及抵押人和抵押權(quán)人等予以審查。而對于其他登記簿無須記載的內(nèi)容實則并無權(quán)限及審查必要。典型的如抵押合同中的流抵條款，很多觀點認為登記機構(gòu)對于當事人在合同中約定的流抵條款亦應予以審查．倘若存在此條款則不應予以受理，實則流抵條款為當事人之間的一種約定，其實質(zhì)為約束當事人之間的行為，系基于債之范疇的約定。登記機構(gòu)作為物權(quán)公示機構(gòu)倘若對此約定亦要進行逐一審查，無異于徒增繁瑣和濫用職權(quán)。同時縱使合同存在流抵條款，其亦并非導致整個合同當然無效。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用

　　三、自附條件申請的登記能力角度

　　登記申請和登記請求權(quán)是兩種完全不同情形，登記申請其針對登記機構(gòu)，系登記當事人對登記機構(gòu)提出的申請，而登記請求權(quán)系當事人之間的一種約定，請求對方為一定行為，配合其辦理登記申請的權(quán)利。登記申請系程序性行為，而登記請求權(quán)系基于法律關(guān)系而約束雙方的權(quán)利。登記申請并不發(fā)生對登記機構(gòu)的約束，因登記機構(gòu)尚需對于當事人提出的申請予以審核，此種受理之后的約束亦基于法律對于辦理時限或者材料范圍內(nèi)要求的約束，并不直接來源于當事人申請。而登記請求權(quán)則產(chǎn)生對于當事人的約束，同時亦不能約束作為當事人之外的登記機構(gòu)，其并未介入當事人法律關(guān)系之間，故而此種約束僅在當事人之間發(fā)生。

　　而對于附加了限制條件的合同，其應為附條件的登記申請，倘若申請人要求將此種約束記載人登記簿，實則其系對于登記機構(gòu)的要求和約束，而在法律法規(guī)并無規(guī)定登記機構(gòu)要承載此種約束之時，登記機構(gòu)無須理會當事人之申請，即此種附加條件只在當事人之間發(fā)生效力，因合同生效而拘束雙方當事人，但是若要記載人登記簿，使其具有登記能力尚不能實現(xiàn)。比如當事人之間就轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)的合同中約定一定年限的禁止轉(zhuǎn)讓約定，登記機構(gòu)是否有義務將其記載呢?而記載之后是否需替當事人擔任監(jiān)督角色，在此期間內(nèi)將該不動產(chǎn)予以限制，阻止其轉(zhuǎn)讓呢?顯然登記機構(gòu)并無義務履行當事人之間的約定，此種限制亦不應具有登記能力。

　　禁止顧位抵押的限制并非登記簿記載內(nèi)容，登記機構(gòu)便不能將其加以記載。縱使其存在于原因材料之抵押合同之中，依據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》及《不動產(chǎn)登記操作規(guī)范 (試行)》規(guī)定，因不動產(chǎn)交易、繼承等利害關(guān)系人其并不能查詢不動產(chǎn)登記資料，故而交易之第三人實則對于此種禁止性約定極有可能是不知情的，亦無法通過查詢登記資料予以知曉，即其為善意，而倘若登記機構(gòu)將其予以記載或者披露，實則阻斷了當事人之善意。而此種披露是否系法定義務尚值得商榷，卻在實際結(jié)果上造成了善意之第三人無法善意取的結(jié)果。筆者以為在附加條件無法記載人登記簿的前提下，倘若合同已然生效，登記機構(gòu)自然可不予理會當事人之間的約定，徑自受理后顧位的抵押登記申請。

　　故而，綜上所述，登記機構(gòu)在第一顧位抵押人和抵押權(quán)人之間存在禁止順位抵押的約定時，因其附加限制并不具備登記能力而不能被記載人登記簿，其亦不對登記機構(gòu)產(chǎn)生約束。且縱使辦理后顧位抵押亦對在先順位抵押權(quán)人權(quán)益并不產(chǎn)生損害之影響，故而登記機構(gòu)受理后順位抵押并無不妥。