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　　我國法律規定了“房隨地走、地隨房走”的雙向統一原則，但在實踐中由于建設用地使用權與建筑物兩者的登記機關和審查權限規定的不同，導致經常發生房地分別抵押并經合法登記的現象。這種情形下抵押權是否有效？應當如何實現？法信干貨小哥從《擔保法前沿問題與判解研究》中摘錄相關觀點解析，為大家梳理實務觀點的內在邏輯和思路。

法信·案例評析
A銀行、B銀行訴某公司抵押權糾紛案
【案例簡介】
　　某公司在受讓土地使用權后于其上建成一棟寫字樓。為開發其他項目之融資需要，其以該土地使用權為抵押，向A銀行借款3000萬元，土地使用權評估為4000萬元；A銀行愿意僅以該土地使用權設定抵押，并在土地管理部門完成抵押登記。其后，該公司又以該寫字樓作為抵押物，向B銀行借款2000萬元，寫字樓評估為3000萬元；B銀行接受僅以該寫字樓設定抵押，并在房屋管理部門辦理抵押登記。后因該公司無力還貸，A和B兩銀行皆訴請人民法院實行其抵押權。
　　試析：A銀行與B銀行的抵押權是否有效？應如何實現？

【法院評析】
　　我們認為，正確判定分別抵押的效力之前提，要妥當地確定"房隨地走、地隨房走"雙向統一原則所強制的對象及其緣由。
　　關于前述案例中兩個分別完成登記的抵押權如何解釋和認定效力的問題，筆者認為不宜將其解釋為集合抵押，而應解釋為分別抵押，并應認定兩個抵押合同和抵押權登記皆為有效；在實行抵押權時，應就土地使用權和房屋所有權分別估價，一并處分，并就抽賣所得價款分別清償相應的抵押權。　　
　　房地分別抵押時各抵押權的效力范圍
　　就房、地分別抵押時，各抵押權效力所及的范圍，學者間爭議也不少。
第一種觀點認為，房地分別抵押僅產生房、地之上的各別抵押權，各抵押權的效力及于其設定抵押權的抵押財產(房或地)，并不及于其未設定抵押權的抵押財產，只不過，在抵押權實現時房、地分別計價，一并處分，確保“房地一致原則”在抵押領域里的貫徹，其實質在于對建筑物所有權和建設用地使用權進行價值分割，雖然抵押權設定時交換價值分屬于不同主體，但在實現時并未最終導致房地權利主體不一致。此種　　觀點可稱為分別受償說。
　　第二種觀點認為，房地分別抵押時建筑物抵押權和建設用地使用權抵押權的效力均及于建筑物及其占用范圍的建設用地使用權，兩抵押權之間依其登記先后定其順位。抵押人將其建筑物為甲抵押權人設定抵押，經登記，甲抵押權人取得建筑物抵押權，同時就建筑物占用范圍內的建設用地使用權取得擬制的抵押權(無須登記)。其后，抵押人又將其建設用地使用權為乙抵押權人設定抵押，經登記，乙抵押權人取得建設用地使用權抵押權，同時就該土地之上的建筑物取得擬制的建筑物抵押權。就建筑物及其占用范圍內的建設用地使用權而言，甲抵押權人取得第一順位抵押權，乙抵押權人取得第二順位抵押權。此種觀點又稱重復抵押說。
作者贊成第一種觀點，理由如下：
　　第一，雖然《物權法》第182條第2款規定了擬制的抵押權或法定抵押權，但這一擬制的前提是“如果當事人本應就某些事項為明確的意思表示而未為表示，則法律為結束不確定的關系狀態、穩定法律秩序，推定當事人作出某種意思表示，賦予其確定的法律效果”；“行為人沒有作出任何積極的意思表示(口頭、書面、作為)，即不作為、不行為，但法律又要求行為人在某些特定情況下必須作出意思表示。所以，法律把行為人的不行為視為某種意思表示。”在房地分別抵押的情形，當事人已就房地分別抵押作出明確的意思表示，自無第182條第2款適用的余地。雖然房地分別抵押與第182條第1款的規定有違，但僅是違反了管理性規范，自無否定其效力之理。由此，本書作者主張，第182條第2款法定抵押權的規定僅適用于房地單獨抵押的情形，對于房地分別抵押無適用空間。
　　第二，分別受償說體現了當事人之間基于意思自由而為的擔保安排，兩抵押權之間的效力沖突自應依當事人的意志而解決。即使在物權法領域，亦有契約自由的適用空間。“在沒有足夠充分且正當理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由。”就房地分別抵押而言，抵押人與甲抵押權人僅就建筑物設定抵押，自然體現了雙方僅以建筑物的交換價值即足以擔保債務履行的意思，否則雙方會更進一步要求以建筑物占用范圍內的建設用地使用權再設定抵押。抵押人與乙抵押權人僅就建設用地使用權設定抵押，也表明了雙方僅以建設用地使用權的交換價值即足以擔保債務履行的意思。當然，抵押權人愿意接受僅以建筑物或建設用地使用權作為抵押財產，其判斷依據是其現有的交換價值，比如標的物未設定抵押，或雖設定抵押但其余值足以擔保本債務的履行，這說明抵押權人在締約時已有明確法律預期，即僅對建筑物所有權或建設用地使用權的變價款享有優先受償權。此時，如果強行地去推定抵押權人對未抵押財產亦享有擬制的抵押權，就會出現先登記的抵押權獲得超出合同預期之外的利益，而后登記的抵押權人一無所獲的結果，這既違背了當事人的本意，又置在原未設定抵押的財產之上設定抵押權的權利人的利益于不顧。本就該財產享有先順位抵押權的權利人卻因法律的擬制成了后順位抵押權人，有違民法公平原則。這無疑不是良好的立法，也不是妥當的解釋。
　　第三，分別受償說與“房地一致原則”并不矛盾。論者認為，在“房地一致原則”之下，我國《物權法》第146、147條已確定了建筑物及其占用范圍內的建設用地使用權一并轉讓、互換、出資、贈與的規則。轉讓等處分行為必須堅持房地一并處分，為什么單單抵押行為無須堅持房地一并處分？難道抵押不屬于處分行為嗎？由此主張分別受償說未將房地一致原則一以貫之，對物權法相關條文的理解自相矛盾。本書作者以為，正是由于轉讓等行為與抵押行為性質上的差異，才有了不同解釋的前提。《物權法》第146、147條所列明的四種行為——轉讓、互換、出資、贈與均是移轉所有權的行為，法律效果就是權利主體的變更；而《物權法》第182條所定抵押行為雖與轉讓等行為一樣均屬處分行為，但其產生的法律效果并非導致權利主體的變更，而是在抵押財產之上設定權利負擔。如果在抵押權可得實現之前，主債務就得以清償，抵押權即消滅，權利負擔喪失，權利回復至其圓滿狀態，此時不會出現房地不一致問題。如果抵押權實現條件成就而應就抵押財產變價之時，即應適用《物權法》第146、147條的規定，對建筑物及其占用范圍內的建設用地使用權一并進行變價，因為，在解釋上，法院的強制變現亦屬《物權法》第146、147條所規定的“轉讓”之列，此時也不會出現房地不一致的問題。如法院就建筑物、建設用地使用權分別變現，即違反《物權法》第146、147條的規定。如此，第146、147條與第182條在解釋上即取得了一致。由此可見，分別受償說并不違背房地一致原則，相反是房地一致原則在房地產抵押上的貫徹。所謂“房地一致原則”，只是建筑物所有權和建設用地使用權主體歸屬上的一致，“只要在實現抵押權時，土地使用權與建筑物所有權歸屬同一競買人或者買受人，就與我國現行法律規定的一體化原則并不相悖。”如果真如論者所稱房地一并抵押的觀點，房地分別抵押幾無可能。因為在《物權法》第146條、第147條之下，建筑物、建設用地使用權分別轉讓將直接導致交易的無效，若將此適用于抵押權的設立，是不是意味著，在《物權法》第182條之下，建筑物、建設用地使用權分別抵押亦將直接導致抵押交易的無效？而這會使得討論問題的前提都不存在了，恐怕連論者自己都不能接受。
　　第四，分別受償說更符合物權公示的邏輯。物權法之下的交易安全依相關登記規則而維系。在現行規則之下，合意而生的抵押權以登記為生效并對抗第三人的前提(僅就不動產而言)，登記即成了抵押權人保全自己權利的重要工具。甲抵押權人僅以就建筑物抵押權和建設用地使用權抵押權之一辦理了抵押權設立登記，在第182條第2款之下，他當然取得未辦理登記的抵押財產之上的抵押權，就未達到保全要求的抵押財產也具有優先受償效力，其自身當然就沒有了再去辦理相關抵押權設立登記的動力，從而陷登記制度之機能和作用于不彰，也使得抵押權作為物權的公示必要性在物權法之下無法做到一以貫之。同時，乙抵押權人在查詢相關登記未見抵押負擔之后，作出接受抵押財產的決策并積極踐行登記手續以保全其抵押權，而在重復抵押說之下，他早就已經無法取得第一順位抵押權。此時，物權公示規則還有何意義？
　　第五，分別受償說較好地衡平了數抵押權人之間的利益。無論是立法時相關規則的設計，還是司法實踐中對具體規則的解釋，利益衡量自是其中重要的考量因素。分別受償說之下，上述甲抵押權人僅就建筑物和建設用地使用權其中之一設定了抵押，就只能就此部分抵押財產具有優先受償權，如依重復抵押說，甲抵押權人就其未設定抵押的財產也同樣具有優先受償權，過分惠顧甲抵押權人的利益，就其未設定抵押的財產，其是躺在權利之上的“睡眠者”，自不值得予以保護。相反，對于乙抵押權人而言，其就甲抵押權人未設定抵押的財產設定了抵押，其權利與甲抵押權人就其已設定抵押的財產的權利并無區別，在承認建筑物與建設用地使用權為各別的不動產客體的前提下，更是如此，兩者自應得到同等保護。由此可見，重復抵押說所基于的解釋論并未很好地衡平數抵押權人之間的利益。
　　至此，我們大抵可以得出房地分別抵押時的相關規則：抵押人以建筑物及其占用范圍內的建設用地使用權分別為數抵押權人設定抵押的，并不因違反第182條第1款“一并抵押”的規定而無效，且第182條第2款“視為一并抵押”亦無適用余地。在踐行相關抵押權設立登記手續之后，各抵押權人分別在建筑物或建設用地使用權之上取得抵押權。在抵押權實現時，應依《物權法》第146條或第147條的規定，一并強制變現建筑物及其占用范圍內的建設用地使用權，各抵押權人就各別抵押財產所占比例對變價款享有優先受償權。

【觀點小結】
　　在房地一致原則之下，建筑物及其占用范圍內的建設用地使用權應當一并抵押，但房地單獨抵押、房地分別抵押時，并不能僅因違反這一原則而被認定無效。房地單獨抵押時，抵押權人就未抵押財產取得法定抵押權；約定抵押權和法定抵押權構成共同抵押，共同擔保主債務的履行。房地分別抵押時，各抵押權人僅就其設定抵押權的財產享有抵押權，就其未設定抵押權的財產不享有法定抵押權，但在實現抵押權時，應依《物權法》第146、147條的規定，就建筑物及其占用范圍內的建設用地使用權一并變價，各抵押權人僅就其享有抵押權的抵押財產所占變價款中的比例優先受償。