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2017年，司法部發出了關于公證執業“五不準”的通知，明確規定：不準辦理涉及不動產處分的全項委托公證，辦理涉及不動產處分的委托公證，應當告知當事人委托抵押、解押、出售、代收房款等的法律意義和法律后果，不得辦理一次性授權全部重要事項的委托公證，不得在公證書中設定委托不可撤銷、委托人代為收取售房款等內容。該項通知對于遏制涉借貸房屋買賣交易中代理人與相對人惡意串通、低價售房損害委托人利益的行為有重要意義。近年來，此類訴訟處于多發狀態，對于代理人與相對人惡意串通的認定和合同效力的判斷，是其中的核心問題。
涉案房屋所有權原登記于A名下，2011年9月6日，借款人A與出借人B簽訂《借款合同》，A向B借款人民幣220萬元，借款期限1個月，自2011年9月6日至2011年10月5日，利息按同期央行貸款利率的4倍計算。A采用一次性還本付息的方式償還借款，A以自己的房屋作為債務擔保。同日，雙方向公證處申請辦理《借款合同》的強制執行公證，北京市方正公證處為雙方出具《具有強制執行效力的債權文書公證書》?！督杩詈贤泛炗啴斎眨珺將220萬元匯入A的賬戶。同日，A向C出具全權售房《委托書》，委托C代為辦理涉案房屋買賣的全部交易手續，包括代為簽訂網簽手續，代為簽訂房屋買賣合同，到房地產交易管理部門辦理此房產權轉移、過戶的有關事宜，代為辦理與出售此房相關的稅務手續，代為收取相關售房款及到銀行辦理提款手續等。委托期限為自2011年10月6日起至委托事宜辦完為止。2011年9月7日，北京市方正公證處對二人出具《委托書》的行為進行了公證。
2011年11月17日，C以A代理人的身份與D簽訂《存量房屋買賣合同》，約定A以220萬元的價格將涉案房屋出售給D，合同未約定款項支付和房屋交付時間。次日，買受人D取得涉案房屋所有權證。2013年2月1日，買受人D又將涉案房屋以220萬元的價格出售給E，后E取得涉案房屋所有權證。經評估，涉案房屋2011年11月17日的市場價格為760萬元。
關于購房款的支付情況，買受人D于《存量房屋買賣合同》簽訂前的2011年11月5日支付C購房首付款25萬元，于2012年9月16日支付C購房款195萬元。代理人C及買受人D稱，合同雖未約定支付購房款及交付房屋的時間，但雙方口頭約定先支付首付款，在辦理產權過戶手續后支付全款;因買受人D未能入住涉案房屋，故未及時支付剩余購房款;后代理人C告訴買受人D支付完購房款后，可以起訴A騰退涉案房屋，買受人D無奈才在2012年9月支付剩余購房款。A表示自己從未收到過購房款。代理人C稱其為A的借款作了擔保，在出借人B催款的情況下，其將涉案房產進行了出售，其已代A還清了對出借人B的借款。代理人C向出借人B轉賬時間和金額分別為：2011年10月12日40萬元，2012年6月14日12.5萬元，2012年9月26日80萬元，2012年11月22日60萬元，2013年1月30日30萬元，以上共計222.5萬元，包括償還本金220萬元、利息2.5萬元。
就買受人D是否知曉A和B之間的借貸關系以及其與代理人C、出借人B之間是否存在惡意串通的行為，買受人D明確表示不知情并對惡意串通行為予以否認。A稱，代理人C與買受人D簽署的《房屋所有權轉移登記申請書》中，二人所填寫的聯系方式均為代理人C的電話號碼，由此可見買受人D應與代理人C、出借人B相識且知曉借貸關系的存在。A還表示，代理人C和出借人B系某投資公司的同事，共同為A設下了騙局。法院就買受人D在購買涉案房屋時是否對該房屋進行勘查詢問樂雙方當事人，買受人D表示，其在購買該房屋前曾對涉案房屋進行過查看，并對該房屋的狀況進行了描述。對此A表示，買受人D并未去過涉案房屋，買受人D的描述多與事實不符，并稱代理人C、出借人B在簽訂借款合同前曾經去過涉案房屋，買受人D對該房屋的描述應是從代理人C及出借人B處得知。
A提起本案之訴，要求確認代理人C代A與買受人D簽訂的房屋買賣合同無效。
法院認為，C以代理人的身份與買受人D簽訂房屋買賣合同的行為，存在惡意串通損害A利益的情節，房屋買賣合同應當無效。
首先，關于代理人C方面。C作為A的代理人與買受人D簽訂涉案《存量房屋買賣合同》，其有義務在交易中保護被代理人A的合法權益，以被代理人的利益為代理行為。根據查明的事實，代理人C不僅未盡到勤勉注意義務，反有損害被代理人利益的行為發生。第一，2011年9月6日《委托書》上載明的A對代理人C的授權事項中并未對房屋具體售價進行授權。代理人C未在出賣房屋時與A核實價格，亦無證據證明其通知或提示了被代理人A，即將涉案房屋以遠低于市場價的價格賣與買受人D，明顯侵害了被代理人的合法權益。第二，代理人C在僅收取買受人D首付款25萬、剩余195萬款項尚未收取時就把涉案房屋過戶到買受人D的名下，且未在合同中約定房款支付時間及違約責任，此舉顯與一般交易習慣不符。代理人C與買受人D先是稱經朋友介紹相識，后又改稱雙方之前相熟，并以相互信任作為解釋，此主張前后矛盾，且即使該主張成立，亦將被代理人利益陷于高度風險之中，不僅存在損害被代理人利益的可能，亦有串通之虞。第三，代理人C稱其為A與出借人B借款關系的擔保人，所以急于出售房屋償還款項，但其該項主張并無書面證據佐證，A亦不認可代理人C的擔保人身份，因此，法院對此主張不予采信。第四，代理人C陳述其代理賣房的原因是為了償還借款人A向出借人B的借款，但在收取買受人D房款之后，既未將款項轉給A，也未及時將款項償還給出借人B，代理人C向出借人B轉賬的時間與收取買受人D款項的時間存在較長的時間差，此舉與其陳述自相矛盾。綜上，應當認定C在以代理人身份與買受人D簽訂涉案《存量房屋買賣合同》過程中存在惡意。
其次，關于買受人D方面。D作為買受人，在購買房屋這樣的大宗財產時，應負有較之一般交易更高的審慎注意義務。但根據查明的事實，買受人D陳述其購買涉案房屋用于自住，但其未在合同中對房屋交付時間和違約責任進行約定，亦無證據證明其在取得房屋產權并支付全部價款后曾要求過A騰房，此行為將自身置于不能得房的高度風險之中，與正常交易習慣和其購房目的不符。更為重要的是，買受人D自認其于購買涉案房屋前就已有購房意向，作為居住生活于本市的完全民事行為能力人，其對于涉案房屋的市場價格應有基本了解和認知。而在涉案房屋價格明顯低于市場價的情況下，沒有證據證明買受人D曾對涉案房屋進行過查看，其也自認未詢問過房主A委托C賣房的原因，即徑行與代理人C簽訂了房屋買賣合同。如前所述，買受人D作為完全民事行為能力人，應當意識到其進行的買賣行為可能存在涉及他人合法權利的事實。在此情況下，買受人D在未予進一步審查的情況下仍堅持與代理人C進行交易，足見其對于此損害事實的發生，在主觀上即使不屬于積極追求亦屬明知而放任損害結果發生的態度，應認定其存在主觀惡意。
最后，從一般常理理解，如房屋交易過程中出現本案所查明上述情節的某一點，尚可解釋為個案的特殊性。但諸如本案一并出現在同一交易過程中，則難以偶然性自圓其說。故代理人C與買受人D之間存在串通損害A合法利益的行為，房屋買賣合同應無效。
我國法律對于惡意串通的法律后果有相應的規定，司法實踐的審查重點在于對惡意串通的認知和判定，法官需要對案件細節進行全面分析后作出認定。
(一)對惡意串通的理論分析
惡意串通是民法中的一個重要概念，我國《合同法》第52條、《民法總則》第154條對惡意串通及其法律效果都有明確規定。作為民事法律行為無效情形之一，惡意串通的語義卻過于含混，容易產生歧義，我國司法實踐對惡意串通相關規則的適用有些混亂，以至于有學者評論說“惡意串通被當做可用于認定法律行為無效的萬能鑰匙，從而使惡意串通行為成為民法上一個最不確定的概念?！睆奈牧x與結構上看，“惡意串通”包括“惡意”與“串通”兩個要素，前者指行為人的主觀狀態，后者指行為人的行為表現。關于惡意的認定，理論界主要有以下兩種觀點：一種觀點將惡意解釋為主觀上明知且有損害他人的意圖。一種觀點將惡意區分為幾個層次，一是觀念主義上的惡意，要求行為人認識到相對人實施了足以危害他人的行為;二是意思主義上的惡意，要求在觀念主義之外，還要求行為人有損害他人的共同故意;三是獲利主義上的惡意，其進一步要求行為人要有獲得不當利益的意圖。比較這兩種觀點，兩者的核心觀點較為一致，只是后者附加了牟取不當利益的主觀目的。筆者認為，對“惡意”的認定應當采意思主義，即當事人明知串通行為會造成損害他人利益的結果，仍積極追求的主觀狀態，至于是否有獲得不當利益的意圖并不影響惡意串通的成立。
相較于“惡意”在理論界引發的爭鳴，對“串通”的討論顯得比較安靜。從語義上來講，“串通”即聯絡勾結、互相配合。從法律意義上講，“串通”包含主客觀兩個方面。主觀上需當事人具有共同的意思聯絡與溝通，即均明知道惡意行為會損害他人利益而欲積極為之，客觀上需要求當事人互相配合或共同實施該惡意串通的行為。“串通”不僅表現為意思表示上的互通，也表現為行為上的配合。從意思表示角度來說，雙方的串通既可以表現為以明示的方式達成意思表示一致，也可以表現為明示和默示意思表示的結合。
(二)結合案件細節對惡意串通進行綜合認定
對涉借的貸房屋買賣交易中代理人和買受人惡意串通的認定，也需從惡意和串通兩個方面來進行。從惡意的角度來說，需代理人和買受人明知串通行為會造成損害被代理人利益的結果，主觀上仍積極追求或放任這種結果的發生;從串通的角度來說，需代理人和買受人互相配合或共同實施了惡意串通損害被代理人利益的行為。惡意串通作為一種事實，需要由證據來證明。《最高人民法院關于適用的解釋》第109條對惡意串通事實的證明適用了排除合理懷疑的證明標準，相比高度蓋然性這是更高的證明標準。但由于惡意串通包含了復雜的精神活動，實踐中當事人很難完成舉證義務，若因此承擔了敗訴的不利后果，會使得法律關于惡意串通的規定因巨大的“證明障礙”而蛻化成“僵尸”條款。為克服這種弊端，司法實踐對惡意串通進行審查時引入了推定的方法。如在認定是否構成惡意抵押時，如果債務人將全部財產為債權人之一設定事后的抵押，可以直接推定債務人與債權人之間存在惡意串通，不再需要證據證明。一般情況下，推定需要結合訂立合同時的具體情況、合同約定內容以及合同的履行情況，依社會一般情勢、交易習慣或生活常理等經驗法則進行。
在涉借貸的房屋買賣合同中，惡意串通的代理人和買受人在交易過程中會有諸多反常行為，這些反常行為為推定惡意串通的成立提供了依據。一是合同內容反常。主要表現在價款過低、主要條款缺失。房屋買賣合同的成交價款往往與借貸的金額接近，并明顯低于交易時房屋的市場價格;合同對于購房款支付、房屋過戶、違約責任承擔等重要條款往往沒有具體約定，而對于不動產交易來說這些條款恰恰是不可缺少的關鍵條款。二是合同履行反常。主要表現在購房資金閉合空轉、房屋過戶迅速等方面。從資金流向來說，出借人轉款給買受人，買受人付款給代理人，代理人收到款項后以還款名義將款項轉給出借人，形成了閉合性的資金鏈條，購房款空轉一圈后又回到出借人手中。實際上等于涉案房屋完成了所有權變更登記，但是沒有任何人實際向買房人支付款項。從房屋過戶來說，買受人支付首付款后，在雙方對剩余款項的支付未作約定的情形下，代理人即將房屋過戶至買受人名下，過戶過程顯得急迫而迅速。三是房屋的所有和占有分離的情況反常。主要表現在房屋所有權的變動和實際使用狀況嚴重背離，房屋所有權雖經數次變更，但房屋卻仍由原出賣人(借款人)實際控制，并未完成實際交付;而買房人在購房過程中并未現場勘查房屋，一般也怠于向原出賣人主張騰房。四是借款合同的履行反常。因借款合同和房屋買賣合同的牽連性，出借人往往兼具抵押權人和委托售房的代理人等多重身份(即便某些案件中出借人不是代理人，其也與代理人有著某種牽連關系)，而借款人也會應出借人要求辦理借款合同的強制執行公證，賦予借款合同以強制執行效力。但在借款人不能按期還款時，出借人往往不催告借款人還款或申請法院強制執行，而是直接出賣房屋以售房款來獲償。在出借人和代理人分離的情形下，代理人在出借人未催告還款亦未申請法院強制執行的情形下，逕行出售房屋并將售房款直接支付給出借人以替借款人“清償”債務的做法也有悖于正常的商業習慣。綜合上述房屋交易中的反常情形，法官可以形成對代理人和買受人惡意串通的內心確信。
(三)代理人與買受人惡意串通簽訂的合同無效
在認定代理人和買受人構成惡意串通的情形下，如何認定房屋買賣合同的效力既事關對法律條文的正確理解，更事關被代理人合法權益的保護。從《民法總則》的規定來看，該法用兩個條文對惡意串通的效力與法律后果進行規定，第一百六十四條第二款規定，代理人和相對人惡意串通，損害被代理人合法權益的，代理人和相對人應當承擔連帶責任。第一百五十四條規定，行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為無效。僅從條文語義來看，該法并未對代理人和相對人惡意串通行為的法律效力做出明確規定。有觀點認為，從體系解釋上來看，《民法總則》第164條第2款和第154條之間構成特別法和一般法的關系，在特別法對法律行為效力未做規定的情形下，應適用一般法的規定，即認定惡意串通行為無效。同時，為損害本人利益，代理人與第三人惡意串通而為的代理行為，屬于違反善良風俗的無效行為。另一種觀點則認為，惡意串通代理行為構成無權代理，應賦予被代理人選擇的自由，更有利于保護被代理人的利益，也更契合市場經濟的發展要求。筆者同意第一種觀點，雖然《民法總則》第164條第2款未對代理人和相對人惡意串通行為的效力直接作出評價，但這種串通的行為模式能夠為該法第154條行為人與相對人惡意串通的范圍所涵射，將惡意串通代理行為認定成無效行為具有體系和邏輯的自洽性。同時，代理制度的本質要求代理人誠實信用的履行代理職責，忠實維護被代理人的利益，而惡意串通的代理行為則背離了代理制度的宗旨，既是對代理權的濫用又違反了社會的善良風俗，應認定為無效。
在認定無效的情形下，該惡意串通行為究竟屬于絕對無效行為還是相對無效行為，對于當事人的權益有著重要影響。對該問題的解決有賴于對《民法總則》第154條中“他人”的正確解讀。有觀點認為，該條的“他人”應只包括特定的第三人，不應包括不特定的第三人，故該惡意串通行為應為相對無效行為。另一種觀點則認為，“他人”應區分為特定的第三人和不特定的第三人，若損害的是特定第三人的利益，則合同屬于相對無效;若損害的是不特定第三人的利益，則實質上損害的是公共利益，應認定為絕對無效。筆者認為，雖然《民法總則》對154條中的“他人”未做明確規定，但結合《合同法》第52條來看，“損害社會公共利益”和“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”的合同均無效，對于損害社會公共利益的行為并不要求“惡意串通”的條件，因此，將“他人”解讀為特定的第三人在體系上更為協調。代理人和相對人惡意串通損害的也是特定的第三人即房屋所有權人的利益，在相對無效的模式下，僅利害關系人能夠主張合同無效，在利害關系人不主張時，法院不能依職權認定合同無效。
(四)該類糾紛中的訴訟參與人及其訴訟地位
涉借貸的房屋買賣交易并不是一個孤立的行為，而是一個交易鏈條——從借款合同、抵押合同、委托合同到連環房屋買賣合同，各合同之間相互牽連，并試圖通過各合同的履行來實現房屋產權的不可逆的單向流動和房屋價款的閉合循環。該鏈條式的行為往往涉及多個參與主體：借款人(出賣人、委托人)、出借人、代理人、買受人(轉售人)，實踐中也存在出借人和代理人同一的情形，但典型或者說是復雜情形還是出借人與代理人相分離的情形。因這些相互牽連的合同引發的合同效力之訴主要有兩種類型：一類是出賣人(借款人)起訴買受人與代理人，要求確認房屋買賣合同無效;一類是相關權利人(如房屋共有權人)起訴出賣人、代理人與買受人，要求確認房屋買賣合同無效。在這兩類訴訟之中，訴訟參與人及其各自訴訟地位的確定是需要解決的問題。
在這兩類訴訟中，房屋共有權人、出賣人、買受人當然可以成為訴訟主體。房屋共有權人并未作為合同主體參與到具體的合同關系中來，但房屋買賣合同若有效則有使房屋產權轉移之虞從而對其權利構成實質性的影響，該合同的存在使房屋共有權人的權利或法律地位處于不安的狀態，須通過法院的確認來解決這種不安狀態，因此，房屋共有權人對確認合同無效之訴具有訴的利益，其作為原告主體適格。出賣人作為房屋買賣合同的一方主體，合同的效力關涉房屋權屬的變化，其對確認無效之訴具有訴的利益自不待言，其既可以原告的身份提起確認之訴，也可以在房屋共有權人提起的確認之訴中作為被告參加訴訟。
實踐中對代理人應否參加訴訟處理不一，一種做法是代理人不參加訴訟，另一種做法是代理人作為第三人參與訴訟。筆者認為，在確認合同無效糾紛中，若代理人未參加訴訟的，法院應追加其作為無獨立請求權第三人參加訴訟。一方面，代理人全程“包辦”房屋買賣合同的簽訂與履行，是整個買賣行為的親歷者和見證者，其參與訴訟對于查明案件事實意義重大;另一方面，確認合同效力之訴的處理結果與代理人具有法律上的利害關系。根據《民法總則》第一百六十四條的規定，代理人未忠實履行代理職責，造成被代理人損害的，應承擔民事責任。且如果代理人和相對人惡意串通損害被代理人合法權益的，其還需與相對人承擔連帶責任。因此，若確認合同效力之訴中認定了代理人與相對人惡意串通的事實、合同被認定無效，則將導致被代理人向代理人另行提起求償訴訟，代理人在后訴中有被追責的風險。同時，由于涉借貸的房屋買賣合同糾紛中涉及對惡意串通行為的認定，在訴訟中法院應要求代理人和相對人本人出庭，以便于查明隱藏在書面證據背后的事實，代理人或相對人故意躲避審判的應承擔不利后果。
代理人與買受人惡意串通簽訂房屋買賣合同后，買受人為規避風險往往會在房屋所有權變更登記至自己名下后，短期內再轉售房屋并將房屋轉移登記至新買受人名下。在這樣連續的兩次房屋買賣中，基于惡意串通的存在，出賣人(原房屋登記權利人)、買受人(轉售人)和新買受人之間就產生了權利沖突。
(一)涉案房屋買賣合同無效將對轉售合同的新買受人產生影響
從權利的外觀看，新的買受人已成為房屋所有權人，但其該項權利能否受到法律保護，能否免于原所有權人對房屋的所有權追索則取決于其主觀上是否“善意”。從交易鏈條來看，新買受人位于該系列連環買賣的終端，不論其對前手交易是否知悉，一旦代理人代原所有權人(借款人)與買受人簽訂的合同因惡意串通被認定無效，買受人對涉案房屋的再次出售即構成了無權處分，而新買受人能否受到善意取得制度的保護，其核心在于新買受人的交易行為是否構成物權法上的善意。
《物權法司法解釋一》以一般概括加有限列舉的方式對不動產受讓人善意的認定進行了規定，既為交易主體確立了不動產交易中的明確的行為準則，也為訴訟中真實權利人指明了舉證方向，還為裁判者的裁量提供了較為明確統一的判斷標準。某種意義上說，《物權法》將不動產納入善意取得制度的范疇本身即意味著我國并未完全確立不動產登記公信制度。不動產登記簿具有的僅是權利推定效力，雖然受讓人只要信賴不動產登記簿記載的正確性并據此進行交易即可直接推定其為善意，但這種善意并非“絕對的”善意，原房屋登記權利人可以通過對積極事實的舉證推翻受讓人的“善意”，這種權利推定的制度設計也符合兼顧保護財產歸屬靜的安全與保護市場交易動的安全的要求。
(二)需要綜合判斷新買受人是否善意以排除其與轉售人之間的惡意串通
結合善意取得制度的立法本意、《物權法司法解釋一》以及司法實踐，對受讓人的“善意”應綜合認定。其基本的判斷標準是受讓人在受讓不動產時，不知且非因重大過失不知轉讓人無處分權。對重大過失的認定宜采用主客觀結合的方法，主要通過受讓人的外在表現是否違反了某種行為標準來判斷其是否具有過失，若行為人稍加注意即可以避免出現認識錯誤或發生損失，而其沒有盡到此注意義務時，應認為存在重大過失。在我國已確立不動產登記制度且以不動產登記作為不動產物權公示的主要方式的情形下，不動產的權利障礙或瑕疵一般都會在不動產登記簿上進行記載且允許利害關系人進行查閱，而受讓人在進行不動產這類重大交易時，亦負有全面了解房屋權屬實際狀況的合理注意與謹慎義務，若不動產登記簿明確記載有權利障礙或瑕疵的狀況而受讓人未進行查閱即可推定其具有重大過失。除此之外，對受讓人善意的認定還應根據具體案件的情況，如受讓人與轉讓人的關系、不動產的基本情況、交易價格、交易時的場所、所處的市場環境及相關交易信息以及占有和交付情況等具體認定。
對于轉售合同中的買受人來說，受讓人與轉讓人是否屬于陌生人間的交易、受讓人是否通過公開和正規的市場中介購買房屋、受讓人在房屋交易方面的經驗情況、受讓人在交易過程中是否對房屋進行實際查看以及房屋的交易價格是否明顯過低等因素都對認定受讓人是否構成善意具有重大影響。需要注意的是，轉售合同中新買受人的善意取得是以轉售合同有效為前提的，若轉售合同被認定無效或被撤銷，則無善意取得制度適用的前提，自無必要再對買受人是否善意進行判斷。因為，善意取得制度當中的轉讓合同本身必須滿足“除無權處分外無其他瑕疵”的要求。從結果來說，如果轉售合同中的新買受人構成善意取得，原房屋登記權利人則不能實現將涉案房屋轉移登記回己方名下的目的，其已經不能夠收回房屋的所有權。此時，其可以追究代理人和買受人的連帶賠償責任，損失范圍可以包括房屋評估價和實際出售價格的差價。
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司法部發出的關于公證執業“五不準”的通知，對于遏制涉借貸房屋買賣領域的惡意串通必將發揮一定的作用。但更重要的是每個公民都應當善待自己的權利，要謹慎作出對他人的概括性授權或者全權授權，避免將個人權利置于危險境地。以事實為依據，以法律為準繩，得出妥當性結論，保障公民的合法權益，是司法工作努力的目標。作為法官，既要熟悉掌握法律規則，更要結合日常生活經驗法則和證據規則，在司法實踐中對惡意串通行為作出準確的認定。
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