久久久久亚洲香蕉网,国产成人亚洲综合小说区,九九久久亚洲综合久久久

一審法院認為，雙方簽訂的購房優惠協議系雙方真實意思表示，且不損害國家、集體、他人的合法權益，應合法有效。該協議系新亞公司為更好的讓員工享受公司的豐碩果實，系公司給員工的福利，且雙方只是意向性，并未簽訂正式合同，張謙可以決定買房或退款拿利息，故新亞公司不存在一房二賣現象。

二審法院認為，雙方簽訂的購房優惠協議書系雙方真實意思表示，并不違反法律規定，應為有效。盡管該協議書載明了商品房的基本情況、房價、付款時間、工期等等，具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受誠意金。但協議書約定個人一方具有選擇權，既可以購房，也可以退款得利息，故該協議書從內容來看，不是雙方只為達到購房目的而訂立的購房意向合同，更不是商品房買賣合同。張謙購買商品房仍需另行簽訂商品房預售合同或商品房買賣合同來明確雙方的權利和義務。因協議書不能視為商品房買賣合同，故張謙要求新亞公司承擔“一房二賣”的違約責任于法無據，本院不予支持。

本案的核心爭議焦點是雙方簽訂優惠協議后，開發商將案涉房屋出賣給第三人的行為如何定性的問題。要回答這一問題，需要首先準確認定優惠協議的法律性質，是預約還是本約？如果是本約，是屬于商品房買賣合同還是其他合同？本案的一審法院未對此作出認定，而是模糊的以優惠協議非商品房買賣合同為由，認為開發商將案涉房屋出售給第三人的行為不屬于一房二賣。二審法院雖然沒有直接說優惠協議不是預約，但真實意思還是認為優惠協議不屬于預約，也不屬于商品房買賣合同，因而得出開發商將案涉房屋出售給第三人的行為不構成一房二賣的結論。筆者認為，本案一審法院和二審法院之所以不敢對優惠協議的性質作出明確認定，主要是因為《合同法》并未對預約合同作出規定，司法解釋的規定又過于原則，操作性不夠，導致各地法院在審理此類案件時無法可依、標準各異。

《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商品房買賣合同司法解釋》）第四條、第五條[1]和《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同司法解釋》）第二條[2]對預約作出了規定，但由于這兩天規定仍然過于原則，可操作性不強。因此，理論界和實務界對預約問題仍然無法形成共識，對預約的法律性質、效力、違約責任等問題仍然爭議不斷，分述如下：

對于預約合同的概念目前立法并未明確，一般把它定義為：當事人之間約定將來訂立一定合同的合同。[3]對于預約合同的法律性質，大致存在四種觀點[4]：

1.前契約說。該觀點認為，預約處于本約成立前的前契約階段，是本約成立的其中一個過程，因此不構成合同。

2.從合同說。該觀點認為，預約是本約之鋪墊，本約的成立不以預約的存在為條件，故預約是本約的從合同。

3.附停止條件本約說。該觀點認為，預約實質為附停止條件的本約。

4.獨立契約說。該觀點認為，預約為獨立的合同，其既有預設的本約合同中的民事權利義務關系，同時也有預約合同本身中的標的，即雙方負有訂立本約合同的權利義務。

筆者認為，應當將預約合同認定為獨立契約。第一，從《買賣合同司法解釋》第二條的規定來看，預約合同約定的是將來一定期限內訂立本約，一方若不履行訂立本約的義務，則另一方有權請求違約方承擔違約責任或解除合同并賠償損失。這與《合同法》規定的當事人違約時需承擔違約責任的精神相一致，并且其在形式上也與《合同法》規定的合同相一致，因而其屬于合同法意義上的合同。第二，預約與本約之間既存在聯系，但又相互獨立，預約合同的目的是訂立本約，并不存在主從關系。因此，根據《合同法》及《買賣合同司法解釋》的規定，應當將預約認定為是獨立于本約而存在的獨立合同，其應受《合同法》的調整。

預約合同的成立應當遵循《合同法》的一般規定，預約合同自承諾生效時成立。預約合同原則上可以采取書面或者口頭形式，如果雙方采取書面形式訂立合同的，自簽字、蓋章時或合同約定的成立之日起成立。除滿足《合同法》的一般規定外，預約合同還應符合以下要求：第一，預約合同應當明確約定將來某一時期內訂立本約的意思表示；第二，由于預約合同的目的是將來訂立本約，因此，預約合同與本約合同的當事人必須一致。

針對預約合同的違約責任問題，爭議主要集中于能否強制締約以及損失范圍的認定問題。

（一）能否強制締約？

《合同法》第一百零七條規定：

“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”

預約合同因其標的的特殊性，當一方當事人違約后，另一方當事人是否可以請求對方繼續履行合同，即法院能否判決違約方締結本約，在實踐中一直存在爭議。從《買賣合同司法解釋》第二條規定看，對能否強制締約問題也沒有明確表態。[6]肯定的觀點認為，預約合同的一方當事人可以請求違約方履行訂立本約的義務。如最高院在張勵與徐州市同力房地產公司商品房預售合同糾紛案[7]中認為，預約合同在當事人之間產生拘束力，預約權利人可以請求對方履行訂立本約的義務或者賠償損失。否定的觀點認為，預約合同的守約方只能請求違約方承擔賠償損失的違約責任。如安徽高院在2014年發布的指導性案例“王寧平訴蕪湖市君泰置地投資有限公司商品房預售合同糾紛案”中指出：對于鋪位定購書這個預約合同，屬“債務標的不適于強制履行”之情形，原告無權強制被告與其締約。

筆者認為，預約合同違約責任不宜包括繼續履行。合同自由是《合同法》規定的當事人締約的基本原則，即當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。如果法院判決當事人繼續履行預約合同，即強行要求雙方締結本約，不僅違背了合同自由原則，實踐中也會遇上執行難題，不具有可操作性。

（二）損失范圍的認定

依據《合同法》的規定，違反合同約定造成一方當事人損害的，應當賠償損失，預約合同發生違約后，該如何確定損失范圍？司法實踐中，一直爭議不斷。

有觀點認為，在預約合同發生違約時，應支持守約方賠償履行利益的請求。如無錫中院在陳榮根訴江陰蘭星公司、錢樹忠買賣合同糾紛案[8]中認為，如果原告主張違約損害賠償，法院將判定被告賠償原告的履行利益損失。又如北京二中院在北京優高雅裝飾工程有限公司訴北京亨利戴藝術家有限公司建筑合同糾紛案[9]中認為，被告未盡預約合同義務導致磋商不成，應根據《合同法》第一百一十三條計算合同履行利益。最高院《買賣合同司法解釋》起草者們認為，預約合同違約沒有可得利益損失。[10]

也有觀點認為，在預約合同發生違約時，只能支持守約方賠償信賴利益的請求，但對于是否應支持守約方賠償機會損失的請求又各不相同。如在仲崇清訴上海市金軒大邸房地產項目開發有限公司合同糾紛案[11]中，上海二中院認為，在支持守約方請求賠償信賴利益損失的主張時，酌情支持守約方請求賠償機會利益損失的主張。在張勵與徐州市同力創展房地產有限公司商品房預售合同糾紛案[12]中，徐州泉山法院認為，在支持守約方請求賠償信賴利益損失的主張時，還應支持守約方請求全額賠償機會利益損失的主張。在曹燦如與上海萊因思置業有限公司等商品房預約合同糾紛案[13]中，上海二中院認為，應支持守約方賠償信賴利益損失的請求，但不包括機會利益損失。《買賣合同司法解釋》起草者們認為，機會損失如何確定，尚有待研究論證和法律明確。機會損失如何界定以及是否賠償，學界和實務界始終存在爭論，目前尚未形成共識，預約合同的損害賠償應以信賴利益為限，在最高不超過信賴利益的范圍內，由法官從利益平衡和誠實信用、公平原則出發，結合案件實際情況，綜合考慮守約方的履約情況、違約方的過錯程度、合理的成本支出等因素，酌情自由裁量。[14]

筆者認為，預約合同獨立于本約，兩者雖有聯系，但并不等同，在確定預約合同的違約責任時，不能與本約的違約責任混同。因此，預約合同的損失賠償范圍不能包括本約合同的履行利益，而只能根據預約合同確定，基本就相當于本約的信賴利益。又由于信賴利益很難舉證，且如果不支持守約方賠償機會損失的請求，容易引發道德風險，故在支持信賴利益賠償的同時，還應支持守約方的機會損失賠償請求。

（一）預約合同與商品房買賣合同之區分

《商品房買賣合同司法解釋》第五條規定了商品房的預購、認購、預定等協議構成具備商品房買賣合同的主要條款并且出賣人已按約定收受購房款時，該協議應當認定為商品房買賣合同。此規定對名為預約合同實為商品房買賣合同的情形進行了規定，但并不意味著只要預約合同具備該規定列舉的主要條款就當然轉化為商品房買賣合同，審查預約合同是否能構成商品房買賣合同還應從合同的標的去判斷。預約合同與商品房買賣合同既有聯系又相互獨立，其都是合同法意義上的獨立合同，預約合同的標的較為特殊，是雙方當事人簽訂商品房買賣合同的行為，而商品房買賣合同的標的為待售商品房。訂立商品房買賣合同是預約合同的目的，一方違約不履行訂立商品房買賣合同的義務時，另一方可以請求違約方承擔賠償損失的違約責任。

如在成都訊捷通訊連鎖有限公司與四川蜀都實業有限責任公司、四川友利投資控股股份有限公司房屋買賣合同糾紛案[15]中，最高院認為僅根據當事人合意內容上是否全面，并不足以界分預約和本約。判斷當事人之間訂立的合同系本約還是預約的根本標準應當是當事人的意思表示，也就是說，當事人是否有意在將來訂立一個新的合同，以最終明確在雙方之間形成某種法律關系的具體內容。

（二）簽訂預約合同后，出賣人又與第三人簽訂商品房買賣合同是否構成“一房二賣”？

本案二審法院認為張謙與新亞房地產開發有限公司簽訂認購協議后，再將案涉商品房出賣與第三人不構成“一房二賣”，筆者亦認可該觀點。如上述，簽訂商品房買賣合同雖為預約合同的目的，但本質上兩者屬于獨立的合同。如果在簽訂預約合同后，出賣人違約將商品房又出賣給第三人導致預約合同目的無法實現的，一方當事人可以請求解除預約合同，并要求出賣方承擔賠償損失的違約責任。

[5]?景漢朝著：《審判監督指導》總第43輯，人民法院出版社2013年版，第174頁。

[15]?（2013）民提字第90號。