房地產開發商融資需求很大，往往一取得建設、規劃等部門頒發的《土地使用權證》、《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》及《建筑施工許可證》等文件后，就向金融機構申請貸款，而實踐中，金融機構對尚未開發建設的工程項一般只接受房地產開發商的土地使用權作為抵押物。隨信貸資金的投入，當房地產項目形成在建工程之時，金融機構便會要求房地產開發商將原先的土地使用權抵押轉為在建工程抵押。鑒于我國尚無統一的土地抵押轉為在建工程抵押登記管理辦法，國內大多數城市與地區辦理土地抵押轉為在建工程抵押登記手續時，基本上是先到當地的土地管理部門辦理土地抵押解除手續，然后再到房產管理部門辦理在建工程抵押登記手續。而由于辦理土地使用權抵押與在建工程抵押登記的手續須在不同的部門辦理，在土地使用權抵押登記已經注銷而在建工程抵押登記未完成前，金融機構的債權實際處于一個沒有抵押物擔保的空窗期。又因為大多數登記機關辦理抵押均非當場完成，故即便注銷土地使用權抵押的手續和在建工程抵押的手續同日交件辦理，在在建工程抵押登記審批流程結束并登記于不動產登記簿前，空窗期仍然會出現。根據《城市房地產抵押管理辦法》第八條第五款的規定"被依法查封、扣押、監管或者以其他形式限制的房地產不得設定抵押"。在此規定下，一方面如果該土地使用權在辦理抵押登記以后被有權機關查封了，而在辦理土地使用權抵押轉為在建工程抵押時，抵押權人未察覺到查封情況而直接到登記機關注銷了原有的抵押登記手續，則抵押權人白白喪失了優先受償權而讓位于查封申請人;另一方面，如果在此空窗期間，有第三人對抵押人的在建工程申請查封，則由于查封在先，金融機構將無法再辦理在建工程抵押手續。故對已經抵押的土地使用權再進行在建工程抵押大大增加了金融機構的的放貸風險。因此建議，在土地使用權抵押轉為在建工程抵押前，金融機構抵押權人要到土地管理部門查明抵押物是否被法院或其他司法部門查封;如未被查封，應提前備好注銷土地使用權登記和辦理在建工程抵押登記的全套資料，力求在最短的時間里完成抵押登記;其次，通過"全國法院被執行人信息查詢網"等網絡公開信息并到法院實地調查、核實抵押人是否涉訴及涉訴進展情況，并做好保密措施，防止抵押人的其他債權人獲悉后通知司法機關啟動訴前保全措施查封已辦理注銷抵押登記手續的抵押物;與此同時，建議金融機構根據實際需要，適當要求借款人或抵押人在空窗期提供臨時性等額替代擔保措施。總之，在確立抵押方案前應當對當地的抵押實踐進行全面的了解和核實，如掌握了昆明市在建工程抵押管理的暫行辦法，"對于土地使用權已抵押的在建工程，只要抵押權人是同一機構，也可以設定在建工程抵押權"，則可大大減少前述繁復的風險防范，提高抵押登記效率。在建工程抵押轉為房地產抵押的風險與防范與上文土地使用權抵押轉為在建工程抵押一致，可一并參考。《房屋登記辦法》第168號第60條規定，申請在建工程抵押權設立登記，只要具備建設用地使用權證書和建設工程規劃許可證書等資料即可。而按照《城市商品房預售管理辦法》的規定，得到商品房預售許可要同時滿足"已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書;持有建設工程規劃許可證和施工許可證;按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25%以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期"等條件。顯然，辦理在建工程抵押并不要求達到預售許可的標準，但由于各地政府對房地產市場的宏觀調控不同，許多地區將預售許可證與在建工程抵押進行掛鉤。例如，《上海市房地產抵押辦法》第二十二條第三項的規定，辦理在建工程抵押必須是"該建設工程范圍內的商品房尚未預售"。換言之，如果該在建工程已經辦理了預售許可證，則無法再進行抵押。與此截然相反，《重慶市國土房管局關于土地抵押項目辦理商品房預售許可有關事項的通知》卻明確規定"開發企業和土地抵押權人持預售許可證及其他規定要件，向房屋登記部門申請辦理在建工程抵押登記"。與此同時，昆明當地在辦理在建工程抵押時對預售許可證卻沒有特別要求，《昆明市在建工程抵押管理暫行辦法》中規定，"在建工程中已經預(銷)售的部分不得設立抵押。領取了《商品房預售許可證》的開發項目，停止銷售后，可就未售房屋辦理在建工程抵押權登記，并向社會進行公示"。即與上海、重慶等地相比，在昆明，只要房屋未出售或預售即可辦理在建工程抵押登記，此規定雖然極大的滿足了房地產開發商緊張的融資需求，卻也相當程度的增加了抵押權人的放貸風險。以已經取得《商品房預售許可證》的在建工程抵押為例，盡管房地產開發商已經辦理停售，房產管理部門也向社會公告，但在供不應求的房地產銷售市場，即使開發商在抵押后無私自銷售的行為，也不乏抵押前已經有的大批量已經簽訂《認購協議》乃至交了相當數額認購金卻沒有經過網簽的購房者，而抵押登記部門對此問題完全處于監控缺失狀態。根據《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》"第二十九條金錢債權執行中，買受人對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：(一)在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同;(二)所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋;(三)已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十"的規定，只要該購房者認購房屋是其用于居住的唯一房屋，且已經支付一半的認購價款，則即便是到了執行階段，一旦購房者提出執行異議，金融機構的抵押權優先權也將受阻。根據《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》(法釋[2002]16號)第二條"消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人"。由于建設工程承包人的優先權優于抵押權，而購房人的優先權甚至還在承包人之前。故不論是在抵押之前還是抵押之后購買的房子，金融機構的抵押權都不能對抗購房者，只要購房者的執行異議有效成立，金融機構的抵押優先權就得讓位于買受人的購買優先權，抵押權人的利益也將不可避免的遭受損失。由于在建工程抵押公告與《預售許可證》的取得有一定時間差，尤其是房地產開發商先取得《預售許可證》的情況下，建議金融機構等抵押權人密切關注公告期間對該抵押登記的異議申請人數量并實地核查房地產開發商的網簽、備案情況，以及已經簽訂或履行的但沒有網簽的任何可能影響到抵押權實現的諸如《商品房預售合同》或《認購協議》等情況，將識別的有權利瑕疵的抵押物予以剔除。若該在建工程抵押范圍內的房產因公告期內異議或實際核查被解除抵押，或不能進行抵押登記的，抵押權人應謹慎對待評估價值，及時要求房地產開發商補充或置換相應價值的抵押物。最后，金融機構應跟進房地產開發商的日常經營，對其收取意向金、認購金或簽署認購協議等行為進行高度關注，有條件的情況下，建議抵押權人在辦理抵押登記前取得房地產開發商的網簽密鑰，并與之簽訂網簽監管、銷售款回籠監管等協議，盡量要求房地產開發商根據放行比例提前償還部分本金，以便實時監控，防止私自銷售、濫用融資款等損害抵押權人利益的行為的出現。《合同法》第286條及最高人民法院在《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》中規定：建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。即在建工程承包人的優先受償權優于抵押權的優先受償權。姑且不論該在建工程能否順利竣工，也不管房地產開發商拖欠工程承包人工程價款現象的普遍存在，僅實踐過程中已出現的工程發包人與承包人串通并虛構"發包人未按照約定支付價款"以對抗金融機構抵押權人優先權的事實，就足以說明金融機構接受在建工程抵押所面臨的法律風險之大。因此，建議金融機構在辦理在建工程抵押貸款前要做好盡職調查報告，嚴格貸前審查。首先，要重視房地產開發商的信譽和發展連貫性。審查其注冊資本實繳情況、資質等級、對外擔保情況、債務構成情況以及投入工程項目的自有資金比例、還款能力等。其次，要對工程承包人有詳盡了解，包括工程合同約定的竣工期限、工程已實際投入和已經支付的價款。如發現在建工程抵押人未按約定支付承包人的工程價款，要及時了解拖欠原因，有必要時可要求借款人或是在建工程抵押人追加貸款抵押物或其他擔保措施。三是與借款人協商，盡可能取得建設工程承包人向金融機構抵押權人出具的"若出現發包方拖欠工程價款之事宜，在金融機構抵押權人在建工程抵押權優先權未得到實現之前，承包人不對抵押的房產行使工程價款優先權"或"放棄工程價款優先權"的書面承諾，以前置在建工程抵押權的優先受償順序。四是對建設工程發包人與建設工程承包人是母子公司或關聯企業的，可要求承包人對在建工程抵押貸款承擔連帶責任保證。五是做好要做好貸后資金使用跟蹤工作，保證貸款確實投入到在建工程建設中去，同時，嚴格按照發包人與承包人有關工程價款支付約定跟蹤工程價款支付情況，對于在建工程已竣工的，應要求借款人(抵押人)提供工程價款支付的證明。七是一旦抵押人與承包人因工程價款糾紛進入訴訟程序，金融機構抵押權人要及時向法院要求以第三人身份參加訴訟，對該建筑工程價款的具體數額以及承包人是否在六個月期限內行優先權進行核實。與此同時，已取得承包人同意"前置在建工程抵押權人優先權"的書面承諾的要及時向法院呈交，以確保抵押權人優先權的有效行使。如前文所述，在建工程因處在不斷建設過程中，變數多，風險大。首先建議抵押權人要求抵押人對在建工程進行投保，并對由抵押人繳納保費，將金融機構抵押權人作為第一受益人有所約定，以防在建工程爛尾、乃至滅失損毀后抵押權人的利益毫無保障。其次，建議金融機構抵押權人將借款人或抵押人對在建工程投保后的保險單提交抵押權人保管作為貸款發放前提。同時，建議抵押權人和保險人約定，除非經過金融機構抵押權人的書面同意，保險人不得同意投保人以任何理由中斷或撤銷保險。
此外，為防止抵押物在建工程建成后被抵押人擅自出租的情形，建議在抵押協議中明確未經抵押權人同意不得出租的約定。或在條件允許的情況下約定，一旦債務人未能清償債權的，房地產開發商即不可撤銷地授權抵押權人對相應房產等進行對外管理出租，所得收益用于清償對抵押權人的債權。
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