尊敬的法官您好!
我是常州不動產登記中心原員工,不好意思一事冒昧打擾您:日前,有四川省某市不動產登記機構的一位領導給我看了貴市巴南區人民法院的行政判決書。該區人民法院以《中華人民共和國民事訴訟法》第六十一條和《中華人民共和國律師法》第三十五條第二款的規定為依據,做出了確認被告重慶市國土資源和房屋管理局拒絕向原告提供查詢不動產登記信息的行為違法這一判決。我認為被告一審敗訴的一個重要原因可能是該案被告方的代理人沒有在訴訟中充分申述自己的理由,因為該案中有兩個問題是值得商榷的,現將我對這兩個問題的看法寄上,不知當否,供您參考。謝謝!
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一、沒有依法確定規范性文件是否合法時,就否定了其效力。
《律師法》第三十五條第二款的規定是:“律師自行調查取證的,憑律師執業證書和律師事務所證明,可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況。”這里規定的是“可以”,并不是像該法第三十四條規定的“有權”查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。而同在第三十四條中,《律師法》規定了“律師自行調查取證的,……可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況”。所以,什么情況下是“有權”、什么情況下是“可以”,法律規定得十分清楚,兩者應是存在一定的差別。
《民事訴訟法》第六十一條的規定是:“代理訴訟的律師和其他訴訟代理人有權調查收集證據,可以查閱本案有關材料。查閱本案有關材料的范圍和辦法由最高人民法院規定”。這里也明確規定“可以”查閱本案有關材料,而且,這里的“可以”并不等于無須再遵守相關規定,因為該條同時規定了“查閱本案有關材料的范圍和辦法由最高人民法院規定”。因此,“可以”解決的是可以與否的問題,只是允許的意思,并不等于“可以”查閱就可以無視其他有關的規定。
最高人民法院于2008年2月6日公布的關于適用《中華人民共和國行政訴訟法》的解釋第一百四十九條規定:“人民法院經審查認為行政行為所依據的規范性文件合法的,應當作為認定行政行為合法的依據;經審查認為規范性文件不合法的,不作為人民法院認定行政行為合法的依據”,
《民事訴訟法》和《律師法》的前述規定應視為是一個原則規定,而住建部《房地產登記技術規程》則是具體規定,在沒有依法確定下位法的規定是否合法前,僅以規定的法律層級高低否定下位法的效力,明顯不妥。
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二、律師的調查取證權可以由人民法院頒發的調查令保障。
在實際工作中,單以人名查閱不動產登記信息會造成與案件無關的登記信息泄漏。因而,當某一房產產生糾紛時,或是需要對某一處房產進行訴訟保全時,如果允許案件代理人“以人查房”,就可能將被調查人其他無關的登記信息也一并查出,同名同姓者的登記信息也會一并泄漏。所以,除了權利人本人(包括代理人)以及司法、行政機關因工作需要外,不能單以人名查閱不動產登記信息,住建部和國土資源部對此做出的規定是一致的。
再則,《律師法》規定的是可以查閱“本案有關材料”,某一登記資料是否與案件有關,有些不易判斷(如為財產保全需要而進行的查詢)。因而不宜僅憑律師單方的認為或者由不動產登記機關來判斷。而人民法院認為與案件有關的,可以向訴訟代理律師簽發調查令,調查令因為明確了向被調查人收集、調查證據的范圍,持令人需要證明的待證事實,不會產生無關信息的泄漏。(國土資源部今年發布的《不動產登記資料查詢暫行辦法》 也規定了律師可以持人民法院的調查令查詢不動產登記資料)。
重慶市高級人民法院以渝高法〔2016〕139號文頒發的《重慶市高級人民法院關于在民事訴訟中試行律師調查的意見》第一條就規定:“當事人需要向案外人調查收集證據的,經訴訟代理律師申請,人民法院可以簽發律師調查令,由訴訟代理律師持律師調查令調查收集證據”。而且,該意見第5條還規定了包括“涉及個人隱私”在內的幾種“不予簽發律師調查令的情形”,即是即使與案件有關,也不予簽發調查令。如果把《民事訴訟法》第六十一條和《律師法》第三十五條第二款的規定直接理解為律師有權查閱相關信息、而無須再考慮其他規定。那么,人民法院為何還要建立調查令制度呢? 重慶市高級人民法院在渝高法〔2016〕139號文中的第5條規定又如何解釋呢?? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 謝謝!