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摘? 要：《中華人民共和國民法典》出臺以來，學界對于居住權設立問題展開熱烈的討論，其中如何理解“以遺囑方式設立居住權”引發較大爭議。以登記為設立要件以及遺囑生效為設立要件的觀點均具有片面性。遺囑僅僅是居住權的設立方式，其不能決定居住權的設立要件，結合設立遺囑的法律行為之雙重屬性，“以遺囑方式設立居住權”的規范表述應當做如下解釋：一是遺囑設立人依據遺囑單方行為，為他人設立居住權，已經進行不動產權利登記的，居住權自登記時設立；二是遺囑設立人依據遺囑死因行為，為他人設立居住權，沒有進行不動產登記的，居住權自遺囑設立人死亡時設立，不以登記為設立要件。

關鍵詞：居住權設立；遺囑；登記??

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《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”）是民事權利的宣言書和保障書，開啟了中國法治新時代，其在我國法治建設進程中具有里程碑式的意義。《民法典》將居住權作為法定的用益物權納入其規制范疇，反映了人民意志，具有鮮明的時代特征。居住權是指居住權人對他人所有房屋的全部或者部分及其附屬設施所享有的占有、使用之權利。這一權利設立的目的在于滿足權利人生活居住的需要。居住權的相關內容規定于我國《民法典》第366條至第371條，共六條，涵蓋居住權定義、居住權設立、權利行使、消滅及遺囑方式設立居住權的參照適用。

一、

居住權設立的爭議

? ? ?《民法典》第368條規定：“設立居住權的，應當向登記機構申請居住權登記，居住權自登記時設立。”通過合同方式設立居住權的，以登記為設立要件，居住權自登記時設立。但對于如何理解“以遺囑方式設立居住權”，學界眾說紛紜，主要形成兩種觀點：第一種觀點不區分設立方式，居住權因合同、遺囑產生并經登記設立，遺囑生效后還須進行居住權登記，否則不能取得居住權。即遺囑方式與合同方式設立居住權保持一致，以登記為設立要件，無登記則無居住權。第二種觀點將合同方式與遺囑方式進行區分，遺囑生效時點亦居住權設立時點，遺囑人死亡時即繼承開始時居住權設立，而不以辦理登記為設立條件。

? ? ? 以合同方式設立將登記作為設立要件，并不表明居住權設立方式與設立要件之間應當進行捆綁。以遺囑方式設立居住權中產生上述爭議的原因在于，混淆了遺囑與遺囑繼承（或遺贈），依后者的性質對前者作固定化解釋。因對遺囑繼承（或遺贈）存在著不同的性質認定，對通過遺囑設立居住權的設立要件作出了單一解釋或者不當區分。遺囑確實與設立要件存在緊密聯系，但二者關系絕非一一對應，理順居住權設立方式與設立要件的關系為化解上述爭議的關鍵。

二、

居住權設立的解釋論困境及其突破

? ? ?《民法典》第368條規定，居住權的設立以登記為設立要件，但沒有對居住權的設立方式予以明確的限定說明。居住權作為用益物權，其一般以房屋所有權人與特定的第三人形成意思合致的方式設立，即以雙方法律行為（多數情況下為合同）設立居住權。本條規定是對以雙方法律行為（多數情況下為合同）方式設立居住權，居住權以登記作為權利設立要件的宣示。

? ? ?而《民法典》第371條對以遺囑方式設立居住權予以獨立規定，表明立法者對于居住權的設立方式進行了識別（以雙方法律行為與單方法律行為（遺囑）設立居住權）。自然人生前訂立遺囑將其欲發生財產處分等效果的內在意思通過特定載體進行表達，遺囑于死后生效是立遺囑人欲達成的財產處分等效果得到法律的認可。遺囑是自然人生前按照自己的意愿對其個人財產作出處分以及對與此相關的事務作出安排，并于其死亡后發生效力的民事法律行為。遺囑在被繼承人死亡后發生法律效力，依據《民法典》第230條的規定，遺囑繼承人依據繼承的事實取得居住權，登記并非居住權的設立要件。以遺囑設立方式設立的居住權與被繼承人死亡事實這一設立要件相綁定。然而，《民法典》第371條中“參照適用本章的有關規定”顯然內含了以遺囑方式設立的居住權需要以登記作為權利設立要件的內容（《民法典》第368條），則《民法典》將產生內部的體系矛盾。

? ? ? 克服這一體系矛盾的解決之道在于，打破以遺囑方式設立居住權的設立方式與生效要件固有的綁定模式。遺囑繼承或遺贈針對的是遺產，而設立的居住權并非遺產范圍，不產生遺囑繼承或遺贈，僅是居住權的設立方式。遺囑（單方法律行為）僅僅是居住權設立的方式，其并不能夠決定居住權設立要件。因此，依據《民法典》第371條“參照適用本章的有關規定”規范內容，以遺囑方式設立居住權并不意味著居住權設立要件一定為被繼承人死亡事實，在特定情況下其權利設立的要件亦可以為登記。“以遺囑方式設立居住權”應當做如下理解：

? ? ? 首先，遺囑僅僅是居住權的設立方式，這一設立方式與居住權的設立要件應當加以區分。居住權作為用益物權，通常是以房屋所有權人與特定相對人形成意思合致的方式設立，即合同方式設立居住權，依法律行為引發的不動產物權變動原則上采取公示要件主義，以登記為設立要件。居住權章節規定于《民法典》第366條至第371條，共六條，其中前五條而非僅前兩條涉及以合同方式設立居住權。規定居住權定義和性質的第366條將居住權的設立限定于合同方式，后續四條也皆圍繞合同方式設立居住權展開。而《民法典》第371條將遺囑方式設立居住權獨立規定并采取“參照適用本章的有關規定”之表述，表明立法者雖然在居住權設立方式對以合同方式設立居住權與以遺囑方式設立居住權進行了識別，但是并不排除以遺囑方式設立的居住權以登記為設立要件（以合同方式設立居住權的設立要件）的情形，暗含了對居住權設立方式與居住權設立要件進行區分的立法本意。

? ? ? 其次，設立遺囑的法律行為的性質決定了“以遺囑方式設立居住權”何時設立的判斷標準具有雙重性。遺囑是以意思表示為要素的民事法律行為，其是自然人生前按照自己的意愿對其個人財產作出處分以及對與此相關的事務作出安排，并于其死亡后發生效力的民事法律行為，是無相對人的單方行為，其成立僅需遺囑人一方意思表示。作為單方法律行為的遺囑，只要遺囑設立人做出設立居住權的意思表示并在其死亡之前進行不動產權利登記，居住權自登記時設立；作為死因行為的遺囑，遺囑設立人做出設立居住權的意思表示沒有在其死亡之前進行不動產權利登記，此時居住權以遺囑設立人死亡時設立。

? ? ? 遺囑之所以成為居住權設立方式是基于自然人生前訂立遺囑將其欲發生財產處分等效果的內在意思通過特定載體進行表達，而遺囑繼承是遺囑人死亡后欲達成的財產處分等效果得到法律的認可。《民法典》第371條指向的是以遺囑方式設立居住權而非遺囑繼承。遺囑并不能夠直接決定居住權設立要件。遺囑人生前訂立遺囑，不能因其死因行為之性質而忽略單方行為之特征，遺囑不必然引發遺囑繼承。作為設立居住權意思表示載體的遺囑同樣可以成為作為居住權設立的原因行為。遺囑人死亡后，以設立居住權為內容的遺囑發生法律效力，遺囑繼承人依據繼承的事實取得居住權，此時以遺囑與遺囑人死亡事實相結合，發生非基于法律行為的物權設立。存在以設立居住權為內容的遺囑不表明只有經過登記才能設立居住權；也不意味居住權設立必然與遺囑人死亡事實相綁定。

三、

居住權設立要件的配置

? ? ? 居住權的設立是典型的用益物權設立行為，用益物權設立的類型為依法律行為產生的用益物權設立和非依法律行為發生的用益物權設立，前者應當遵守公示原則，而后者因法律規定的事實條件的成就而直接發生效力。依循居住權設立形式與設立要件相區分的原則，結合設立遺囑的法律行為的雙重屬性，《民法典》居住權設立要件應做如下配置：

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（一）以合同方式設立居住權以不動產權利登記為設立要件

? ? ? 居住權設立的過程通常是先訂立合同再申請登記，居住權合同生效后當事人應當進行居住權登記是一種應然狀態，但實際情況是當事人不必然履行，正因為實然與應然的背離，需要通過居住權合同在當事人之間產生拘束力以促成居住權設立。居住權登記是居住權設立的客觀表征方式和生效要件，是民事主體依據自己的意思表示追求物權變動的法律效果，而非基于行政管理體制授權或者確權的結果，居住權設立的“權源”是民眾自己的權利，而非政府或者法院的公共權力。以合同方式設立居住權的，債權發生與物權變動建立在完全不同的法律基礎上，居住權合同所產生的是債權債務關系，建立的基礎是當事人的意思表示；物權設立、變動并不是合同編能夠解決的問題，依據合同只能產生債權，債權不能自然而然地直接導致物權的設立、變動。以合同方式設立居住權，債權人可以基于合同向債務人請求為其辦理不動產權利登記，但登記前不享有絕對性的房屋支配權，不發生居住權設立的物權效果。居住權登記時公示居住權設立，發生對世的效果，此時該用益物權變動應當遵守公示原則進行不動產權利登記，居住權自登記時設立。依法律行為而發生的不動產物權設立、變動的模式下,沒有原因行為,不會有不動產物權的變動,前者是原因,后者是結果,這是二者在因果關系中的定位。

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（二）以遺囑方式設立居住權中以登記為設立要件

? ? ? 不動產權利登記是權利人依其內在意思追求物權設立、變動法律效果的外在形式，追求物權設立、變動效果的法律行為并不限于雙方行為。作為設立遺囑的法律行為自然人死亡前成立的單方法律行為亦可以設立居住權。遺囑設立人作為房屋所有權人有權為他人設立居住權。在死亡之前，遺囑設立人將居住權進行了不動產權利登記，為他人設立具有對世性的居住權，此種情形下居住權是依法律行為設立的居住權自登記時設立。遺囑中設立居住權的意思表示真實有效，可以成為居住權設立的原因行為，不動產權利登記使居住權得以設立。司法實踐中亦有法院認為遺囑人在遺囑生效前對房屋過戶，系以實際行為撤銷或變更遺囑內容，房屋已不在遺產范圍內，故所有權變更于登記時生效。雖然遺囑人與居住權人之前不存在書面合同關系，但此時以遺囑方式設立的居住權與通過合同設立居住權類似，此時便可參照合同方式設立居住權的相關規定，將不動產權利登記作為居住權設立的要件。《民法典》第371條“參照適用本章的有關規定”的規范內容獲得合理解釋。

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（三）通過遺囑繼承設立居住權不以登記為設立要件

? ? ? 在遺囑設立人生前未將居住權進行不動產權利登記的情況下，遺囑人死亡后發生遺囑繼承，居住權設立是基于遺囑人死亡的事實而設立。居住權設立需要使用《民法典》繼承編的相關規定及總則編的一般規定。此時，遺囑設立人為他人設立居住權，遺囑設立人在死亡之前與遺囑繼承人未進行不動產登記的，遺囑在被繼承人死亡后發生法律效力，居住權設立不以登記為要件。

四、

結語

? ? ? 無論是以合同方式抑或以遺囑方式設立居住權，皆是以意思表示為“因”引發物權設立的結果，以合同方式設立居住權建立在債權形式主義為原則的物權變動模式基礎上，故應以登記為物權設立要件，進而維護物權變動的有序性。遺囑僅僅是居住權的設立方式，其不能決定居住權的設立要件，結合設立遺囑的法律行為的雙重屬性，“以遺囑方式設立居住權”應以尊重遺囑人意愿為原則，作如下解釋：一是遺囑人生前即為居住權辦理不動產權利登記，居住權的設立以登記為設立要件，依據《民法典》第371條“參照適用本章的有關規定”規范內容即是指此情形；二是遺囑設立人生前沒有就居住權進行不動產權利登記，居住權自遺囑設立人死亡時設立，不以登記為設立要件。如此配置，居住權設立不僅保障了交易秩序且解決弱勢群體的住房問題，且更能體現所有權人的意志。

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參考文獻

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