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抵押權人與主債權人分離情形下的抵押權構造及其行使——以《全國法院審理債券糾紛案件座談會紀要》第18條為切入點（下篇）
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伍、非為債權人的抵押權人提起訴訟的當事人適格問題
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如前所述，無論抵押權人為債權人還是第三人，通過擔保物權實現程序行使抵押權的，并不存在障礙，抵押權人通過擔保物權程序獲得執行依據，通過強制執行就變價優先清償債權人的債權。于此，需要進一步解決的問題是，如果抵押權人和抵押人存在《民事訴訟法司法解釋》第372條所規定的“實質性爭議”，則非債權人的抵押權人能提起何種訴訟？其作為原告是否存在當事人適格問題？
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在抵押權人為債權人場合，通常情況下，債權人提起清償債務的給付之訴中會同時提出對擔保財產變價優先受償的訴訟請求。這里的變價優先受償的訴訟請求，是被涵蓋進給付之訴中，還是成為一個獨立的確認之訴的標的，需要辨析。債權人提起清償債務的訴訟顯然是給付之訴，但同時請求提出的“以抵押物變價優先受償”這一訴的聲明，從訴訟法的角度看，本身并無給付內容，它的實質是請求法院確認抵押權，甚至可以說它的確認范圍僅限于確認債權人的抵押權而無確認“優先受償”的效果，原因在于“優先”總是相對于其他一般債權人或者其他次序的抵押權人。[1]在此意義上，即使判決主文中明確寫明“債權人對XX財產拍賣、變賣所得價款在主債權范圍內有優先受償權”，也只能理解為系對抵押權的確認而非對優先受償于其他權利主體的確認。如果精細化的分析，給付之訴與抵押權的確認之訴構成訴的客觀合并；而其中的給付之訴又構成了確認之訴的先決事項。[2]可以說，后者構成了訴的客觀合并的重要理由。（當然，如果把在返還債務的給付之訴中提出的以抵押物變價優先受償的聲明，看作是有給付內容的請求，進而針對該請求作出的判決是給付判決的話，上述結論同樣能夠成立。）
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當然，這里涉及債權人于此提出這個請求是否具有訴的利益的問題。對此，應作肯定回答。主要原因在于：所謂的“實質性爭議”既包括主債權的成立、生效、有效與否，也包括抵押權的成立、擔保范圍，在實現擔保物權程序受阻或者債權人未提起實現擔保物權程序而直接起訴償還主債權的，已經說明就上述問題之全部或部分產生爭議，其中抵押權的確認即具有訴的利益。但是，由于確認之訴沒有執行力，這是否意味著，人民法院不能以此判決為執行依據，以拍賣、變賣該財產的方式滿足債權人的優先受償權，進而債權人仍應另行提起實現擔保物權程序？對此，應作如下理解：由于給付之訴對主債權、擔保物權等實體法律關系一并予以裁斷，該“對人的執行名義”具有確定力、執行力，有直接處置擔保財產的效力，因而債權人沒有另行申請拍賣、變賣擔保物的必要性。從目的解釋出發，債權人等沒有必要再次通過擔保物權實現的非訴程序獲取許可拍賣、變賣裁定，即因提起給付之訴而喪失通過非訴程序救濟的程序利益。[3]
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立基于上述原問題的分析思路，在抵押權人非為債權人的第三人場合所衍生的問題上，可以得出如下結論：
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一是這里的抵押權人提起的是確認抵押權的訴訟請求，基于實體法的規定及其解釋，抵押權人有提起確認之訴的利益，作為原告的當事人適格，被告則為抵押人，在優先受償的標的上，則為主債權，因此判決主文的表述則為“債權人就抵押物變價有優先受償的權利”；
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二是由于抵押權人并非債權人，其提起償還本息之債的請求，因非實體法律關系的權利主體，作為原告則不適格，反映在最終的判決上，應為駁回其訴訟請求。當然，在《全國法院審理債券糾紛案件座談會紀要》第5條賦予債券受托管理人訴訟主體資格的背景下，則這一問題即不存在障礙；
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三是債權人提起償還本息之債請求，系原告適格；但由于其并非抵押權人，則不能提起確認抵押權的主張或者說其即使提起也不可能獲得支持（詳見下文）；
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四是由于償還本息之訴與抵押權確認之訴存在牽連，但訴訟主體不同，在概念上可以看成兩個有牽連關系的訴訟，人民法院合并審理。[4]（當然，如前所述，如果把抵押權人的請求看作給付請求以及對該請求的判決為給付判決的話，上述結論同樣成立。）
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連帶需要解決的問題是，上述通過擔保物權實現程序獲得的裁定以及通過訴訟取得的判決作為執行依據，抵押權人有權據此申請強制執行固無問題，債權人是否有權據此申請強制執行？對此，《全國法院審理債券糾紛案件座談會紀要》第18條規定人民法院應在裁判文書主文中明確債券受托管理人行使抵押權所得權益歸屬于全體債券持有人。由此，該規定實質上賦予了債權人申請強制執行的權利。
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上述規定能否擴展至其他類型？現行法上雖無規定，但應予肯定，主要理由是：在擔保物權實現程序和訴訟程序中，債權人不能主張抵押權的相關內容，但在執行名義已經作出的前提下，該文書所確定的抵押物變價后所清償的債權及相應的債權人也已確定。此時，無論是債權人或者抵押權人申請執行，在執行效果上均已特定，既不會影響物權法的基本秩序，也不會影響其他債權人的利益，當然也不會造成抵押權人和債權人之間的紛爭。在此意義上，可以將債權人看作執行程序中的當事人。這一點，與向第三人履行合同的判決執行比較，具有類似性，在判決已經確定債務人向非合同當事人的第三人履行的前提下，允許第三人申請執行，為實務上的傾向性意見，可資參考。
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陸、抵押權人怠于行使抵押權時債權人可依代位權訴訟實現權利救濟
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抵押權人與債權人分離的情形下，如果抵押權人積極行使抵押權，固無問題，如果抵押權人消極怠于行使抵押權，則債權人的利益如何保障？
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從抵押權人與債權人的關系來看，兩者之間通常具有債權債務關系。在債券發行與銷售、委托貸款合同關系中，雙方的合意甚至是，抵押權的登記權利人為受托管理人或受托人，抵押權的實際權利人為債券持有人或委托人。于此，債券持有人與受托管理人之間存在委托關系、委托人與受托人之間存在委托合同關系。在主債權轉讓且抵押權未辦理移轉登記場合，則轉讓人與受讓人之間系債權轉讓合同關系。以此類推，在其他場合，抵押權人與債權人之間存在著債法上的合同關系，應無例外。或者說，即使雙方的合意不清晰，從合同解釋或者意思表示的角度看，解釋雙方存在債法上的關系，應不困難。
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于此，抵押權人與債權人分離，抵押權人不積極行使抵押權的，債權人的救濟方式，在實體法律關系上，可以通過債的保全權來實現；在程序法上，可以通過代位權訴訟實現。具體言之，首先，基于債權人與抵押權人之間債權債務關系，抵押權人通過行使抵押權實現債權人就抵押物優先受償的權利，應為該債權債務關系的內容之一。例如，在委托貸款關系中，委托人（主合同債權人）與受托人之間存在委托合同關系，在抵押權人為受托人場合，受托人積極行使抵押權為該委托合同的內容之一。在債權轉讓場合，采納未辦理移轉登記抵押權即不轉移的觀點，轉讓人及時辦理抵押權移轉登記亦為債權轉讓合同的內容之一，但在未辦理轉移登記之前即需行使抵押權，則要求轉讓人即登記抵押權人行使抵押權以使已轉讓的債權優先受償，也應當是債權轉讓合同的內容之一，或者說是于此種情形下可以解釋出來的轉讓人的合同義務之一。
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由于委托人與受托人之間的合同約定不能產生物權法上的效力而只能產生債法的效力，因此，在諸如前述抵押權人與債權人存在委托合同等場景下，于抵押權人怠于行使抵押權場合，請求抵押權人行使抵押權從而實現債權人就抵押物變價優先受償的權利，系該委托合同、債權轉讓合同所產生的債權請求權的應有之義。反映在程序法上，則涉及到債權人能否提起訴訟并獲得強制執行依據。對此，應作肯定回答，在實體法上的解釋就是，《合同法》第73條所規定的債權人代位權的對象，不應僅限于債權，還包括物權及物上請求權、以財產利益為目的的形成權、以財產利益為目的的讓與權、清償受領權、訴訟上的公權力（如代位提起訴訟的權利、申請強制執行的權利、申請注銷登記的權利）。[5]另外，從代位權的行使要件上看，債權人要求抵押權人行使抵押權為其雙方債權債務關系的固有內容之一，屬于特定物債權之一種，因此應當采用“特定物債權說”。換言之，抵押權人及時行使抵押權，是債權人基于委托合同或者其他合同所享有的對抵押權人的債權，在此意義上，代位權行使要件中的“對債權人造成損害”的判斷標準，采納“特定物債權說”的合理性就更高。[6]
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于此，可以再次看到，此時抵押權的從屬性并非體現在債權人與抵押權人的同一性上，而是體現在抵押權的優先受償效力用于清償主債權上。
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柒、債權人怠于行使債權時抵押權的行使及其程序
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債權人與抵押權人分離時，一種并非不可能的情形是，債權人基于某種原因并不行使主債權，此時，抵押權人能否主動行使抵押權，在程序法上如何實現？
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從抵押權的行使要件來看，《物權法》第195條第1款（《民法典》第410條第1款）規定，債權人不履行到期債務抵押權即可行使。債務人不履行到期債務，在定有履行期日或履行期間的債務，則該期日到來或者期間屆滿，即滿足此條件，不以債權人是否請求為必要，抵押權人即可行使該抵押權，這并不違反從屬性原則。同時，抵押權人抵押權的實現與否也涉及到抵押權人與債權人之間的債權債務關系，也有利于避免抵押權因期間的經過而不受保護（《物權法》第202條、[7]《民法典》第419條）。在此意義上，以訴訟解決糾紛的必要性就充分或者說就有訴的利益。當然，如果債權人有明確的免除債務的意思表示，自然抵押權人的抵押權也自然消滅。
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如果該債務并未約定履行期，則依據《合同法》第62條第4項（《民法典》第511條第4項）的規定，債權人可以隨時要求履行，在必要的準備時間經過后，則為履行期間屆滿。于此，無債權人的請求，該必要準備時間即無法起算，也難謂債務到期，抵押權的行使要件尚不具備。基于抵押人有權援用債務人對債權人的抗辯，此時抵押人亦有權拒絕抵押權的行使。換言之，在實體法上，抵押權的行使條件尚未滿足，表現在程序法上，抵押權人提起實現抵押權程序，則因條件不滿足而被駁回，或者說，如果抵押人以債務未屆履行期作為抗辯，則滿足“當事人對實現擔保物權有實質性爭議”的駁回申請條件，甚至可以說因申請人未能提交“實現擔保物權條件成就的材料”而被駁回。
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在此情形下，按照前述邏輯，抵押權人提起的訴訟是確認之訴，但筆者認為，此時抵押權人并不存在訴的利益，其理由為：
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第一，類比未來給付之訴的訴的利益來看，也并不是無限制地承認，以日本學說為例，限于如下兩種：其一，只有在原告與被告之間就將來要履行的義務已經發生爭議，即被告已否定存在將來履行的義務時；其二，如果義務履行稍有遲延，就可能導致義務履行失去意義，或者遲延履行將進一步擴大損失的情形。如此，在主債權尚未屆清償期，其擔保物權的確認之訴的利益就缺乏。
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第二，從必要性上看，如果不把擔保物權實現程序作為抵押權人提起訴訟程序的前置程序，則從糾紛解決的必要性上看，原則上在直接提起給付之訴可以解決糾紛的情形下，提起確認之訴就被認為是不必要的。顯然，債權未屆清償期、債權人是否提起給付之訴還不確定，抵押權人提起確認之訴就沒有必要。[8]
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第三，也有觀點認為，從限縮確認之訴的角度看，《物權法》中物權確認訴訟的訴訟標的應當限縮為無法登記物的物權。[9]如果這個結論成立，則更加意味著此時未到期債權的抵押權人提起確認之訴即無訴的利益。
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第四，從實體法上來看，抵押權的行使條件尚未滿足，抵押權人無行使抵押權的實體權利。
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綜上，既無實體權利行使的實體法依據，亦無訴訟法上訴的利益，抵押權人不能提起該訴（即使將該訴看作是給付之訴，結論亦相同）。
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捌、不宜采納受托管理人或受托人為“名義”抵押權人、債券持有人或委托人為“實際（實質）”抵押權人的解釋路徑
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在抵押權未登記在債券持有人、委托人名下而是登記在受托管理人、受托人名下，根據前述結論，債權人系債券持有人、委托貸款中的委托人，此時，一種可能的解釋路徑是雖然抵押權登記在受托管理人名下，但實際的抵押權人仍然為債券持有人或委托人，主要理由是：
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第一，債券持有人或委托人即實際債權人通過委托或債券受托管理協議，設定名義抵押權人，從而登記為抵押權人享有抵押權，是物權關系；實際債權人對名義抵押人享有請求權，是債權關系。這樣的交易模式是權利人對其享有支配權和請求權的靈活運用，符合意思自治原則。
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第二，如此解釋，不違反物權的公信原則，因為“公信原則不適用于登記名義人與真實權利人之間、占有人與真實權利人之間的關系，他們之間的關系仍然按照實事求是的原則處理，即對于真實權利人而言，不認為登記名義人或占有人享有物權”。[10]
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第三，在債券設定擔保、委托貸款設定擔保場合，由于債務人均明知委托人即真實債權人為誰，名義抵押權人并非真正的物權人，因此，債務人不能援引公示原則抗辯真實權利人。所以，應認定債權人為抵押權人。
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從上述觀點中，可以抽象出如下問題：
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一是以法律行為設立的抵押權，登記抵押權人與主債權合同的債權人不一致，是否違反公信原則？換一個角度，能否在法律上直接認定合同約定的“權利人”為物權人？這一問題的結論能否推及其他情形，例如所有權等？
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二是“公信原則不適用于登記名義人與真實權利人之間”，到底是何含義？
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三是《合同法》第402條的規定能否適用于設立物權的合同中？
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以法律行為設立的抵押權，當事人以合意約定將抵押權登記在非債權人的第三人名下導致登記抵押權人與主合同的債權人不一致，并不能產生債權人為“實際”或“真正”抵押權人的法律后果，換言之，不產生物權法上的法律后果。主要理由是：
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首先，基于法律行為而產生的不動產物權變動，未經登記不發生效力，在物權變動模式上，為登記生效要件主義（《物權法》第9條）。在合意設立抵押權場合，抵押權人和抵押人的抵押合同的內容為抵押權人設定抵押權，但擔保的債權為第三人的債權，抵押權實現的變價優先受償后果由債權人享有，或者向債權人優先受償。
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在不采納物權行為的法制之下，引起不動產物權變動的原因是合同等法律行為，但不經登記不發生物權變動的效果。所以，存在著合同所追求的法律效果未予登記、登記的內容與合同約定內容不符的情況，此時，是去否定登記所產生的物權變動效果還是重新解釋引發登記的合意內容，是需要在《物權法》和《合同法》的體系作出的路徑選擇問題。筆者的觀點是，于此，應重新解釋合意的內容而非否定物權變動的效果。
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其次，無論物權法定原則是否涵蓋公示方法的法定，[11]在采用不經登記物權效力不發生的物權變動模式下，登記就不僅僅是公示方法，而同時是物權變動的成立要件或生效要件問題。不經登記不發生效力說明，不登記就不滿足物權變動的成立要件，物權變動就不發生。于此，如果當事人約定的“抵押權人”為債權人，實際登記的為第三人，則意味著即使當事人約定債權人為“實際抵押權人”這一合意因未完成登記，而不產生物權法上其為抵押權人的法律效果。應該說，這是《物權法》第9條（《民法典》第209條）所規定的物權變動模式所決定的。
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于此場合下，就需要重新思考引發物權變動的法律行為的內容。抵押人和抵押權人約定抵押權登記在抵押權人名下，但實際享有抵押權利益的是債權人。無論基于何種原因當事人作出此種約定，法律行為或者意思表示的解釋都應該在前述物權變動模式之下完成，或者說，不登記不發生物權效力的規則構成了法律行為解釋的“前見”。在此前提下，這里的法律行為就應當解釋為，抵押權人和抵押人合意設立的抵押權系為擔保債權人債權，真正的抵押權人就是登記名義人。這種解釋結論，一方面說明雙方合意是引發物權變動即抵押權設立的原因，并且因該法律效果并不違反物權法而得到認可；另一方面則滿足了登記為抵押權設立的要件這一變動模式的要求。換言之，于此未發生物權效力（法律效果）的唯一合意內容是，當事人所欲追求的未登記的債權人為“實際抵押權人”，這個合意因不能登記、未完成登記，而不能被物權法所認可，但它并不是無任何效力，而是產生了債法上的效力。進而，該債法上的法律后果為何，則應當根據當事人的意思表示內容加以確定，可能為委托合同或者其他合同。
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再次，從登記原因和登記結果以及是否登記錯誤的角度看，當事人以抵押合同或者抵押條款作為登記原因，申請登記債權人之外的第三人為抵押權人，實際登記的結果與該登記原因保持了一致。換言之，并不存在登記錯誤。[12]于此，并無否定登記結果的原因。
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最后，上述結論可以從其他例證中得到印證。在例如因購房資格而產生的借名買房的交易中，[13]以出名人登記名義人，而約定所有權歸借名人享有名下。在承認物權行為的臺灣地區法制下，有觀點認為，此種出名人與借名人之間為借名登記契約，在物權效果上，原則上出名人仍得借由與第三人間不動產無權移轉登記行為取得不動產無權，縱事后出名人違反借名登記契約之約定將不動產處分予他人者，因法律判斷上出名人認為真正不動產物權人，其處分仍屬有權處分，縱他人為惡意時，亦取得該不動產之物權，此時借名人僅得依債務不履行之規定內部向出名人請求賠償。[14]在邏輯上，出名人是否有權處分的判斷，顯然不以相對方是否明知為標準，而應以《物權法》能否認定登記名義人為物權人為標準。對此問題，大陸地區學者有的區分實際出資人以判斷實際權利人和名義權利人進而認為實際權利人才是真正物權人的觀點，有的則區分涉及第三人和不涉及第三人的情況來判斷不動產登記的公信力。[15]但是，需要更加重視的是，這里涉及的第一層次的問題是不動產物權變動的法律效果是否因登記而發生的問題，是物權變動的成立要件問題。如果借名人與出借人之間的約定能夠說明借名人是“實際權利人”，則意味著物權變動的法律效果至少在這兩個當事人之間產生。推而廣之，在當事人約定不動產所有權保留場合以及其他場合，不動產所有權保留的當事人很可能在利益狀態、合同約定等方面均與借名買房類似甚至相同，依據相同情況相同處理的形式正義原則，亦應當承認所有權保留者的實際權利人地位。顯然，如此則登記作為不動產物權變動的生效要件這一法律規范的目的就會被架空。
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進而，在雙方約定登記名義人與“實際權利人”不一致的場合，就應堅持如下規則：登記名義人就是真正的物權人，無論是對內還是對外。對內關系上，按照雙方的協議以債權關系處理，在約定有效的前提下，則應解釋為登記名義人在一定條件下負有向相對方辦理移轉登記的義務，這是債法上的義務。[16]對外關系上，則無論第三人善意或惡意，其與登記名義人訂立的合同，均為有效，且完成過戶登記即產生物權變動的效果。由此登記名義人依據與借名人等相對方之間的合同，承擔債法上的責任。所以，在未登記之人請求確認登記在他人名下的不動產物權歸其享有的積極確認之訴中，就應當堅持如下規則，只有依據現行法能夠直接確認未登記之人為物權人的，才能做出支持判決，具體有：1.因合同無效、被解除、被撤銷等引發物權變動的法律行為消滅而導致的已完成登記的不動產物權復歸的；2.因非法律行為引發的物權變動導致的實際權利狀態和登記權利狀態不一致的，主要是指《物權法》第28條-第31條（《民法典》第229條-第232條）所規定的情形；3.因結婚、離婚等身份關系引發的不動產物權變動，尚未完成登記的；4.因自然狀態的登記錯誤的。
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所以，所謂“公信原則不適用于登記名義人與真實權利人之間、占有人與真實權利人之間的關系，他們之間的關系仍然按照實事求是的原則處理”[17]，顯然不是指登記名義人和“真實權利人”約定將物權登記在登記名義人之下而歸屬于“真實權利人”的情形。原因在于：
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一是此種情形下并非公信原則解決的問題，而是物權變動生效要件解決的問題。公信原則以保護第三人為制度目標，而物權變動生效要件以確定物權效果是否發生為目的。換言之，公信原則的作用范圍決定了，對于前述情形并無作用力，也因此其例外情形也不應適用。
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二是從論者所舉例子來看，也能印證此結論。“故在作成該登記之當事人間（包括其概括繼受人），不能主張登記公信力，倘不動產物權行為無效或得撤銷時，在第三人未取得不動產權利前，真正權利人對于登記名義人仍得主張之。”[18]這種情形是指，轉讓人將物權轉讓給受讓人并登記，在受讓人與第三人達成轉讓合意但辦理登記前，前一個物權行為無效或被撤銷，此時所有權人不發生移轉，仍為轉讓人。[19]也就是說，此時在法律上是可以直接認定所有權人為轉讓人而非登記名義人，這與前述結論相同。只不過，在不承認物權行為獨立性和無因性的現行法下，其例子就是“假如登記原因無效或可撤銷，在第三人未取得不動產權利前，真實權利人對于登記名義人仍可主張其權利”，[20]這里的“登記原因”就是指轉讓物權的債權合同而非物權行為。在此前提下，“所謂真正權利人對于登記名義人仍得主張之，系指真正權利人（如所有人）仍得對登記名義人主張其真正權利之存在，或依法對之行使撤銷權；或本于所有權或物權，對之提起涂銷物權變動登記之訴”的結論就順理成章了。在現行法之下就是，在合同無效、被撤銷或者解除場合，不動產物權仍屬于轉讓人，轉讓人起訴主張合同無效等并請求依照其法律后果變更不動產登記，系給付之訴，在該給付之訴中，包含著確認合同無效、合同已經解除以及該物權仍屬于轉讓人的中間確認之訴，并通過支持轉讓人變更登記請求權的方式實現轉讓人的物權。
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綜上，堅持物權變動以登記為成立或生效要件、申請登記的意思表示與登記結果一致即不存在登記錯誤、物權的積極確認之訴要獲得勝訴判決只能以現行法能夠直接認定原告為物權人等規則，則在抵押權人與債權人不一致的場合下，就應當得出如下結論：登記名義人就是真正的抵押權人，債權人并非“實際權利人”。在這種由當事人約定登記名義人和“實際權利人”不一致的情形下，并不存在兩個權利人的概念，實際權利人和登記名義人是一致的。
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另外，在不承認物權行為的法制背景下，不宜將《合同法》第402條適用于設立抵押權等合同中，或者說，即使可以適用于這種合同中，亦因登記問題而無實際意義。具體來說，因債權人與抵押權人存在委托合同關系，且抵押人明知，因此在抵押權人（非債權人）與抵押人訂立的抵押合同中，因適用《合同法》第402條的規定而使抵押權人成為債權人，債權人由此成為抵押權人。需要注意的是，即使在合同關系上認定債權人為抵押權人，但由于登記問題，也仍然會面臨前述物權法上的問題。退而言之，《合同法》第402條的體系位置、在《合同法》中的立法史以及《民法總則》的制定背景均說明，在其他類型的權利例如物權中，類推適用第402條的條件也是不具備的，相反，應該對其作目的性限縮。
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玖、結論
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《全國法院審理債券糾紛案件座談會紀要》第18條明確規定受托管理人可行使登記于其名下的抵押權。在解釋路徑上，一種是將該規定看作一個不得已的措施，是對現實的遷就。如此則理論上再作解釋的必要性就比較低，也無需從中推導出抽象規則。但本文認為，這種交易上的現實需求恰恰需要作一體化的理論構造，不僅僅是解決委托貸款、債券交易中的委托管理等已出現交易的問題，而且可以為未來出現的新類型交易提供解決方案。在債權人與抵押權人不一致時，貫徹物權登記與實際權利狀態盡量保持一致的登記原則，仍應堅持抵押權人為登記名義人而非債權人的思路。這一思路，與擔保物權的從屬性不沖突，亦不違反擔保物權的其他屬性，同時亦能夠避免物權秩序適用《合同法》第402條并進而破壞物權的登記秩序。在程序法上，亦與現行法的擔保物權實現程序和訴訟程序等制度相互輝映，互不捍格。因擔保物權的從屬性，導致抵押權人行使抵押權的后果或者權益必須歸屬于債權人。進而，在其他當事人約定的抵押權人與債權人不一致的場合，亦應一體對待。
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