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原創(chuàng) 姜強? 觀得法律??
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《全國法院審理債券糾紛案件座談會紀要》第18條規(guī)定，在債券糾紛案件中，如果“為債券設(shè)定的擔保物權(quán)登記在受托管理人名下，受托管理人根據(jù)民事訴訟法第一百九十六條、第一百九十七條的規(guī)定或者通過普通程序主張擔保物權(quán)的，人民法院應(yīng)當予以支持，但應(yīng)在裁判文書主文中明確由此所得權(quán)益歸屬于全體債券持有人。受托管理人僅代表部分債券持有人提起訴訟的，人民法院還應(yīng)當根據(jù)其所代表的債券持有人份額占當期發(fā)行債券的比例明確其相應(yīng)的份額。”
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這一規(guī)定，實質(zhì)上確立了兩項規(guī)則：一是非主債權(quán)人的受托管理人可以自己的名義行使擔保物權(quán)；二是擔保物權(quán)行使后的利益歸屬于債權(quán)人。這一因交易需要形成的擔保物權(quán)人與債權(quán)人不一致的情形，并不局限于債券交易中，在諸如委托貸款、P2P等交易中也多有體現(xiàn)。
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以抵押權(quán)為例，雖然可以說上述規(guī)定承認了主債權(quán)人與抵押權(quán)人分離的現(xiàn)實，但在法律上如何構(gòu)造以及其合理性之證成，則需要在解釋論上解決如下問題：這一規(guī)定與《物權(quán)法》第179條第2款（《民法典》第394條第2款）關(guān)于債務(wù)人或第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人的規(guī)定是否沖突？承認債權(quán)人與抵押權(quán)人可分離，是否違反抵押權(quán)的從屬性原則？抵押權(quán)是否因此而無效或者不成立？如果結(jié)論是否定的，則此種抵押權(quán)的權(quán)利義務(wù)如何構(gòu)造？在擔保物權(quán)實現(xiàn)程序中如何行使？在訴訟中如何實現(xiàn)？在程序法上，抵押權(quán)人是否當事人適格？與之相關(guān)的是，這種分離的情形，是否可以采取其他解釋路徑，例如“實際權(quán)利人”和“真實權(quán)利人”的關(guān)系？如果不行，則理由是什么？
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壹、債權(quán)人與登記抵押權(quán)人分離是否違反從屬性原則
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關(guān)于《物權(quán)法》第179條第2款，通說認為，由于抵押權(quán)具有從屬性，抵押權(quán)是為了擔保主債權(quán)而存在，只有被擔保的主債權(quán)人才能成為抵押權(quán)人，易言之，抵押權(quán)人必定是債權(quán)人。[2]對此，有如下問題可以討論：一是抵押權(quán)的從屬性是否要求抵押權(quán)人必須為債權(quán)人？二是如果抵押權(quán)人不是債權(quán)人，則抵押權(quán)能否實現(xiàn)擔保債權(quán)的功能？
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通說認為，所謂抵押權(quán)的從屬性，是指抵押權(quán)的成立、移轉(zhuǎn)和消滅，均應(yīng)從屬于債權(quán)，以及被擔保債權(quán)優(yōu)先受償?shù)姆秶缘盅簷?quán)實現(xiàn)時存在的債權(quán)為限的現(xiàn)象。主要表現(xiàn)在：
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一是成立上的從屬性，抵押權(quán)的成立以被擔保債權(quán)的存在為前提，如債權(quán)不存在，抵押權(quán)就不存在。
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二是內(nèi)容上的從屬性，債權(quán)人只能在其債權(quán)范圍內(nèi)享有抵押權(quán)，當事人無約定的，則債權(quán)數(shù)額變化，抵押權(quán)也會發(fā)生相應(yīng)的變動。另外，只有當?shù)盅簷?quán)所擔保的債權(quán)到期之后，抵押權(quán)才相應(yīng)地到期，抵押權(quán)人才能行使抵押權(quán)，除非當事人約定了不同的實現(xiàn)抵押權(quán)的條件。
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三是移轉(zhuǎn)（處分）上的從屬性，是指抵押權(quán)需附隨于所擔保的債權(quán)，才能轉(zhuǎn)讓或稱為其他債權(quán)的擔保，不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓或作為其他債權(quán)的擔保。
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四是消滅上的從屬性，是指抵押權(quán)所擔保的債權(quán)因清償?shù)仍蚨肯麥鐣r，抵押權(quán)也隨之消滅。
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五是抵押權(quán)實現(xiàn)上的從屬性，是指被擔保債權(quán)基于抵押權(quán)所得優(yōu)先受償?shù)姆秶缘盅簷?quán)實行時存在的被擔保債權(quán)為限。[3]
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綜觀上述通說，并無從屬性要求抵押權(quán)人必須為債權(quán)人的論述，在抵押權(quán)人非為債權(quán)人時，抵押權(quán)的從屬性并不受影響：
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一是成立上的從屬性不受影響，只要抵押權(quán)成立時主債權(quán)已經(jīng)存在，或者即使抵押權(quán)成立時主債權(quán)尚未產(chǎn)生，但在實行時被擔保債權(quán)業(yè)已存在的，都滿足成立上的從屬性。[4]在抵押權(quán)人非為債權(quán)人時，通常表現(xiàn)為先有債權(quán)人與債務(wù)人的主合同，后抵押人與非債權(quán)人的第三人設(shè)立抵押權(quán)。
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二是內(nèi)容上的從屬性不受影響。抵押權(quán)人為非債權(quán)人的第三人，如果債權(quán)人和債務(wù)人增加債權(quán)數(shù)額從而加重抵押人負擔的，則顯然仍需要抵押人同意。此時是否需要抵押權(quán)人同意？從增加債權(quán)數(shù)額并不影響抵押權(quán)人的角度看，應(yīng)不需要。
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內(nèi)容上的從屬性表現(xiàn)的第二個方面是，債權(quán)到期，抵押權(quán)人才能行使抵押權(quán)，這在第三人為抵押權(quán)人時，亦無不同。如有學(xué)者主張的，內(nèi)容上的從屬性的另一個表現(xiàn)應(yīng)為在第三人提供抵押物設(shè)立擔保的情形下，抵押人享有債務(wù)人針對債權(quán)人的抗辯權(quán)。如此在抵押權(quán)人非為債權(quán)人的場合，則抵押人針對債權(quán)人的抗辯能否對抵押權(quán)人行使？答案仍然是肯定的，其原因在于，抵押人享有債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯權(quán)，在法律關(guān)系上，抵押人與債權(quán)人并無主合同上的關(guān)系而只有抵押權(quán)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這些抗辯權(quán)主要為主債務(wù)不成立、無效、消滅、已過訴訟時效的抗辯等，如此，則抵押權(quán)所擔保的范圍亦發(fā)生變化。顯然，抵押權(quán)人為非債權(quán)人的第三人時，抵押權(quán)人與債權(quán)人同樣亦無合同上的關(guān)系，但抵押人與抵押權(quán)人仍然存在抵押權(quán)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，所以，相同情況相同處理的要求，抵押人亦應(yīng)對非債權(quán)人的抵押權(quán)人享有這些抗辯權(quán)。
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三是移轉(zhuǎn)上的從屬性不受影響。移轉(zhuǎn)上的從屬性的本來要求是抵押權(quán)指向特定的債權(quán)而非特定的債權(quán)主體，這一點，《物權(quán)法》第192條（《民法典》第407條同）后段為其典型表現(xiàn)，“債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，擔保該債權(quán)的抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外”。這也充分說明，移轉(zhuǎn)上的從屬性要求對特定的債權(quán)擔保而非特定的主體擔保，在抵押權(quán)人為非債權(quán)人的第三人場合，無論債權(quán)如何轉(zhuǎn)讓，抵押權(quán)始終指向該特定債權(quán)。還需注意的是，《物權(quán)法》第192條后半段“當事人另有約定的除外”，與債權(quán)人為抵押權(quán)人不同的是，由于此時的抵押權(quán)人雖非債權(quán)人但卻涉及到債權(quán)人的利益，所以這里的“當事人”就不僅僅是抵押權(quán)人與抵押人，還應(yīng)包括債權(quán)人，或者說，這種例外約定應(yīng)經(jīng)債權(quán)人同意，未經(jīng)債權(quán)人同意，則主債權(quán)轉(zhuǎn)讓，抵押權(quán)仍然擔保該債權(quán)。另外，移轉(zhuǎn)上的從屬性還體現(xiàn)為，該抵押權(quán)不得與主債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓或作為其他債權(quán)的擔保（《物權(quán)法》第192條、《民法典》第407條前半段），在抵押權(quán)人為非債權(quán)人的第三人時，該規(guī)則就只體現(xiàn)為一種情形，即抵押權(quán)人不得將抵押權(quán)單獨轉(zhuǎn)讓給他人。而在抵押權(quán)人為債權(quán)人場合，則還體現(xiàn)為抵押權(quán)人不得將債權(quán)單獨轉(zhuǎn)讓給他人而自己保留抵押權(quán)，以及將抵押權(quán)和債權(quán)分別轉(zhuǎn)讓給不同的主體等兩種情形。[5]同理，抵押權(quán)不得與債權(quán)分離作為其他債權(quán)的擔保，在抵押權(quán)人非為債權(quán)人場合，只有抵押權(quán)人不得以抵押權(quán)提供擔保，而主債權(quán)未設(shè)定擔保這樣一種情形。而在抵押權(quán)人為債權(quán)人場合，則還體現(xiàn)在抵押權(quán)人僅以債權(quán)設(shè)質(zhì)而自己保留抵押權(quán)，以及抵押權(quán)人分別將債權(quán)和抵押權(quán)為他人提供擔保。[6]
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四是消滅上的從屬性不受影響。抵押權(quán)人為非債權(quán)人的第三人時，債權(quán)的全部消滅、部分消滅，均導(dǎo)致抵押權(quán)的全部或者部分消滅，并無疑義。唯一不同的是，在債權(quán)消滅或部分消滅場合，與抵押權(quán)人為債權(quán)人場合不同的是，第三人作為抵押權(quán)人可能并不明知，需要債權(quán)人通知而已。
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五是實現(xiàn)上的從屬性不受影響。無論是抵押權(quán)人為債權(quán)人還是第三人，被擔保債權(quán)所得優(yōu)先受償?shù)姆秶缘盅簷?quán)實行時存在的被擔保債權(quán)及其數(shù)額為限。
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由上可知，從抵押權(quán)的從屬性上并不能推導(dǎo)出抵押權(quán)人必須為債權(quán)人的結(jié)論。從擔保物權(quán)的功能上看，通說認為抵押權(quán)人為債權(quán)人，原因可能是，抵押權(quán)作為物權(quán)，其本質(zhì)特征在于其對物的直接支配力。[7]由此性質(zhì)所決定，抵押權(quán)的典型特征為支配權(quán)，即抵押權(quán)人可以就抵押物拍賣變賣價款優(yōu)先受償。而抵押權(quán)作為支配權(quán)的特征就在于權(quán)利的行使能夠?qū)崿F(xiàn)自己的利益，如果抵押權(quán)人是第三人，抵押權(quán)的支配力并不表現(xiàn)為實現(xiàn)抵押權(quán)人的利益，難以符合支配權(quán)的上述功效。由于債權(quán)人不是抵押權(quán)人，則該抵押權(quán)擔保債權(quán)實現(xiàn)的功能似乎無法實現(xiàn)。
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進而，抵押權(quán)人能否為債權(quán)人之外的第三人，就需要解決抵押權(quán)人為第三人時是否符合物權(quán)的本質(zhì)屬性、是否滿足擔保的功能以及其如何行使等問題。
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貳、抵押權(quán)人為債權(quán)人之外的第三人，符合物權(quán)的支配力特征
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擔保物權(quán)的功能，不重在對擔保物的直接支配，而重在對擔保物的交換價值的直接支配。[8]它與所有權(quán)、用益物權(quán)的最大區(qū)別，在于支配力所針對的對象不同。精細化地分析，主要表現(xiàn)在如下方面：
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一是抵押權(quán)人可以直接針對物行使權(quán)利，主要表現(xiàn)是可直接對物變價。至少從概念上看，無需抵押人的同意。當然，由于抵押權(quán)人只能針對物的交換價值直接支配，而無權(quán)對物的現(xiàn)實占有和使用收益支配，所以，在客觀上，拍賣變賣需要抵押人的配合，這就是《物權(quán)法》第195條第1款（《民法典》第410條）所規(guī)定的需要雙方達成協(xié)議的原因。顯然，這里的協(xié)議內(nèi)容，是指拍賣、變賣或者折價的方式。嚴格地說，抵押權(quán)人的支配力表現(xiàn)在就變價后的價款具有直接支配力，而非對物本身的支配力。在此意義上，這里的“協(xié)議”，不是否定抵押權(quán)支配力特征的理由。
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二是從程序法上看，前述特征表現(xiàn)在，實現(xiàn)擔保物權(quán)不構(gòu)成單獨的給付之訴，而是通過非訴程序解決（《民事訴訟法》第196條、第197條）。只有在抵押權(quán)的成立、行使條件等出現(xiàn)爭議時，才有必要提起訴訟。但由于從糾紛事實上看，系因行使擔保物權(quán)受阻并可能引發(fā)抵押權(quán)是否成立，并因此轉(zhuǎn)化為確認之訴或給付之訴。[9]于此，需要說明的是，《擔保法》第53條規(guī)定的抵押權(quán)人“可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟”，似乎是指抵押權(quán)的實現(xiàn)程序亦為給付之訴，亦即需要對方當事人履行的訴訟，進而說明從抵押權(quán)的實現(xiàn)角度，并非直接對物支配的權(quán)利。但《物權(quán)法》第195條第2款（《民法典》第410條第2款）則表述為，抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。另外，《民事訴訟法》第196條、第197條的規(guī)定也說明，在實現(xiàn)程序上，抵押權(quán)的支配力表現(xiàn)在抵押權(quán)人直接就物的變價優(yōu)先受償。
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具體來說，根據(jù)《物權(quán)法》第195條（《民法典》第410條）、《民事訴訟法》第196條、第197條及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民事訴訟法司法解釋》）第361條-第374條的規(guī)定，可以得出如下結(jié)論：
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第一，抵押權(quán)的支配力反映在抵押權(quán)人的權(quán)利上，為直接對物拍賣、變賣變價并優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，但是，由于變價方式涉及到抵押物的交換價值進而影響到抵押人的權(quán)益，因此，需要與抵押人協(xié)商達成協(xié)議。與抵押人協(xié)商并不意味著抵押權(quán)是一種請求權(quán)，而是就支配權(quán)實現(xiàn)方式的約定。
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第二，《物權(quán)法》第195條第2款（《民法典》第410條第2款）的規(guī)定說明，正是支配權(quán)的特征決定了，抵押權(quán)人與抵押人不能就變價問題達成協(xié)議時，則可以直接要求法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。應(yīng)該說，這是支配權(quán)原則上也禁止私力救濟的表現(xiàn)。實際上，即使是支配權(quán)，也并不意味著，在出現(xiàn)爭議或者有爭議之虞時，權(quán)利人可以罔顧其他人的異議，徑行行使權(quán)利。這一點，突出表現(xiàn)在民法原則禁止私力救濟、例外給予豁免的立法上。所以，物權(quán)的支配力，在無爭議的場合，反映在物權(quán)人依據(jù)物權(quán)類型對物的直接使用收益等權(quán)能上，無需其他人配合；在行使權(quán)利受阻的場合，并不反映在行使權(quán)利能否私力救濟上，而是通過司法程序能否予以實現(xiàn)上。
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第三，在程序上，《民事訴訟法》設(shè)立兩個程序處理有關(guān)抵押權(quán)的問題，一是特別程序中的實現(xiàn)擔保物權(quán)程序；二是訴訟程序。兩者的分工，從理論上看，前者應(yīng)適用于擔保物權(quán)本身無爭議的情形。換言之，在權(quán)利本身無爭議但對于如何實現(xiàn)權(quán)利存在分歧，甚至可以說即使抵押人與抵押權(quán)人尚未就實現(xiàn)方式達成一致，也不妨礙抵押權(quán)人通過該程序?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)。對此，《民事訴訟法司法解釋》第372條第1項和第2項規(guī)定，人民法院裁定準許拍賣、變賣擔保財產(chǎn)的前提均為“對實現(xiàn)擔保物權(quán)無實質(zhì)性爭議且實現(xiàn)擔保物權(quán)條件成就的”。其中隱含的問題是，特別程序是否具有確認實體權(quán)利義務(wù)的作用。對此，筆者贊同如下意見：
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一是非訴程序和訴訟程序的訴訟標的或者說審理對象不同，擔保物權(quán)實現(xiàn)程序的標的是獲得對擔保財產(chǎn)的強制執(zhí)行依據(jù)，相應(yīng)地，其并無確認實體權(quán)利義務(wù)的作用，進而，《民事訴訟法司法解釋》中所謂“無實質(zhì)性爭議”是指不涉及例如抵押權(quán)成立與否、主合同效力等民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也因此，在解釋論上，《民事訴訟法司法解釋》第371條規(guī)定的的審查是落實抵押權(quán)行使的條件，而非對合同效力、擔保物權(quán)是否有效設(shè)立等問題的評價。
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二是從當事人的請求和抗辯看，如果抵押權(quán)人主張行使抵押權(quán)以《物權(quán)法》第195條第2款和《民事訴訟法》第196條提出主張的，則為非訴程序；如果抵押人主張合同不成立、無效、抵押權(quán)不成立等抗辯的，則應(yīng)作出駁回裁定，并通常由抵押權(quán)人提出確認之訴或給付之訴。
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三是從非訴程序的法律效果看，非訴程序無事實上的預(yù)決效力、不屬于中止訴訟的事由、不適用一事不再理原則等。[10]如果上述結(jié)論成立，則更加證明，非訴程序僅是抵押權(quán)實現(xiàn)方式的司法救濟方式，其功能僅在于獲得強制執(zhí)行依據(jù)，并因此在結(jié)構(gòu)上呈現(xiàn)出無實體權(quán)利義務(wù)爭議但無法自動實現(xiàn)（拍賣變賣有爭議）——程序問題司法確認（確認拍賣變賣）——強制執(zhí)行的模式。在此意義上，甚至可以說，實現(xiàn)擔保物權(quán)程序恰恰是對擔保物權(quán)支配力的司法救濟方式。
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以上述結(jié)論為基礎(chǔ)，則意味著，抵押權(quán)人非為債權(quán)人時，抵押權(quán)的支配力與抵押權(quán)人為債權(quán)人時并無不同：正常途徑，需與抵押人達成拍賣變賣的協(xié)議；不能就實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，可以通過擔保物權(quán)實現(xiàn)程序，請求法院許可該拍賣變賣的程序，[11]并獲得強制執(zhí)行依據(jù)。如果抵押人對于抵押權(quán)人是否享有抵押權(quán)、主債權(quán)的效力等實體性問題存在爭議的，則由債權(quán)人或者抵押權(quán)人提起給付之訴或確認之訴。
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叁、抵押權(quán)人為債權(quán)人之外的第三人，符合擔保物權(quán)的其他特性
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抵押權(quán)人為債權(quán)人之外的第三人，是否符合抵押權(quán)的不可分性、物上代位性、追及效力等特征，需要討論。
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抵押權(quán)的不可分性，著眼于抵押物分割與主債權(quán)分割時的相互關(guān)系，主要內(nèi)容可以歸納為：
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一是抵押物的全部擔保債權(quán)的各個部分，這突出體現(xiàn)在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法司法解釋》）第71條[12]以及第72條第2款。[13]
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二是“被擔保的債權(quán)分，抵押權(quán)不分”，換言之，主債權(quán)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，各債權(quán)人可以就其享有的債權(quán)份額行使抵押權(quán)，其典型表現(xiàn)為《擔保法司法解釋》第72條第1款。[14]兩者實質(zhì)上是一體之兩面。[15]
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顯然，在抵押權(quán)人為債權(quán)人之外的第三人場合，無論是主債權(quán)未受全部清償時抵押權(quán)人對抵押物的全部行使抵押權(quán)、還是抵押權(quán)人就分割或者轉(zhuǎn)讓后的抵押物行使抵押權(quán)，與抵押權(quán)人為債權(quán)人時并無不同。即使有不同，也僅在于抵押權(quán)人為第三人時，對債權(quán)受清償?shù)那闆r可能并不知曉，但這種情形，在抵押權(quán)行使之時，均會因債權(quán)人的告知或者抵押人的抗辯而被消滅。另外，在主債權(quán)被分割或部分轉(zhuǎn)讓情形下，抵押權(quán)人為第三人時，則意味著抵押權(quán)人行使抵押權(quán)的后果即優(yōu)先受償?shù)男Яw屬于不同的債權(quán)人，該問題在實現(xiàn)抵押權(quán)時顯然也是能夠解決的。
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抵押權(quán)的物上代位性，著眼于抵押物滅失轉(zhuǎn)化為其他形態(tài)時抵押權(quán)的客體范圍問題。與前述不可分性的分析相同，它與抵押權(quán)人為何人并無關(guān)聯(lián)。
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綜上所述，抵押權(quán)人為債權(quán)人之外的第三人時，均不影響抵押權(quán)的特性。由此，進入到抵押權(quán)人為第三人時能否滿足擔保功能以及如何實現(xiàn)的問題。
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肆、抵押權(quán)人為債權(quán)人以外的第三人，能夠滿足擔保功能以及抵押權(quán)的實現(xiàn)方式
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抵押權(quán)人為非債權(quán)人的第三人時，核心問題仍然是該抵押權(quán)能否滿足擔保功能。從前述分析來看，此種抵押權(quán)能夠滿足前述抵押權(quán)的各項特征，但是與債權(quán)人為抵押權(quán)人的情形相比，最大的不同在于抵押權(quán)的行使存在不同進而有可能影響其擔保功能的實現(xiàn)，亦即，債權(quán)人就抵押物變價優(yōu)先受償，是抵押權(quán)滿足擔保功能的典型表現(xiàn)，在第三人為抵押權(quán)人場合，則如何實現(xiàn)？對此分析如下。
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抵押權(quán)實現(xiàn)時，依據(jù)《物權(quán)法》第179條的規(guī)定，系由債權(quán)人就該財產(chǎn)優(yōu)先受償，方能起到擔保債權(quán)的作用。在抵押權(quán)人為第三人時，為實現(xiàn)擔保功能，第三人實現(xiàn)抵押權(quán)的方式就應(yīng)當是，第三人就抵押物的變價向債權(quán)人優(yōu)先受償，而非向第三人優(yōu)先受償。這種“為第三人利益”的物權(quán)，在現(xiàn)行法上確實難覓其蹤，但并不意味著就不成立：
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第一，抵押權(quán)人為非債權(quán)人的第三人，從抵押權(quán)的行使效果上看，系“為第三人利益”的物權(quán)，符合物權(quán)法定的原則。
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首先，此種權(quán)利人為債權(quán)人之外的第三人的抵押權(quán)，仍然為抵押權(quán)，未違反物權(quán)法定原則所要求的類型強制，應(yīng)無疑義；
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其次，就內(nèi)容強制來看，判斷某項內(nèi)容是否屬于法定強制的范圍，是解釋的結(jié)果而非解釋的前提。判斷某項內(nèi)容是否屬于法定而排除當事人的自由約定，需要結(jié)合該物權(quán)內(nèi)容強制的必要性和合理性加以判斷。在抵押權(quán)人為非債權(quán)人的第三人場合，除了抵押權(quán)主體不同之外，抵押權(quán)的內(nèi)容，例如擔保范圍、擔保期間、債權(quán)轉(zhuǎn)讓抵押權(quán)是否轉(zhuǎn)讓等等內(nèi)容，與抵押權(quán)人為債權(quán)人時均無不同。唯一不同的就是，抵押權(quán)人系債權(quán)人之外的第三人行使抵押權(quán)時，變價之后只能向債權(quán)人優(yōu)先受償。這種行使方式，也完全與抵押權(quán)的功能相契合；
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最后，債權(quán)轉(zhuǎn)讓時，如果債權(quán)人為抵押權(quán)人，無例外約定時，抵押權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓（《物權(quán)法》第192條），由于債權(quán)轉(zhuǎn)讓與抵押權(quán)登記的發(fā)生時點不同，如果尚未完成轉(zhuǎn)移登記，則債權(quán)人能否取得抵押權(quán)，存在爭議。多數(shù)觀點認為，此時未完成轉(zhuǎn)移登記的，債權(quán)受讓人并不當然取得抵押權(quán)。[16]但也有不同看法，因債權(quán)轉(zhuǎn)讓所產(chǎn)生的不動產(chǎn)抵押權(quán)之轉(zhuǎn)讓，是債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的法定效果，是非基于法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)變動。[17]其中最高法院曾謂，《物權(quán)法》第192條“系關(guān)于抵押權(quán)處分從屬性的規(guī)定，抵押權(quán)作為從權(quán)利應(yīng)隨債權(quán)轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓。債權(quán)受讓人取得的抵押權(quán)系基于法律的明確規(guī)定，并非基于新的抵押合同重新設(shè)定抵押權(quán)，故不因受讓人未及時辦理抵押權(quán)變更登記手續(xù)而消滅。”[18]2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》第62條采用了后一種觀點。[19]兩種觀點的核心區(qū)別在于，抵押權(quán)因債權(quán)轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓，系基于法律行為還是基于法律規(guī)定導(dǎo)致的抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓以及進而是否需要登記才發(fā)生抵押權(quán)移轉(zhuǎn)的問題。
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筆者贊同法定轉(zhuǎn)讓的結(jié)論。應(yīng)該看到，無論如何，該抵押權(quán)僅因未辦理移轉(zhuǎn)登記債權(quán)受讓人就不享有抵押權(quán)或者抵押權(quán)因辦理移轉(zhuǎn)登記就消滅，在法律后果上顯然不符合第192條后半段所規(guī)定的抵押權(quán)移轉(zhuǎn)的從屬性。但是，如果在辦理移轉(zhuǎn)登記前抵押權(quán)即應(yīng)行使且不行使就會造成不當后果的場合，此時仍以未辦理移轉(zhuǎn)登記抵押權(quán)就消滅或者抵押權(quán)就不能行使，對于受讓人明顯不公平。于此，不妨認為抵押權(quán)人為原債權(quán)人，但行使該抵押權(quán)所得的變價只能向債權(quán)人優(yōu)先受償，如此不僅滿足現(xiàn)行法上登記生效的物權(quán)變動模式，貫徹登記的公信力，而且在抵押權(quán)實現(xiàn)的層面上，貫徹了抵押權(quán)移轉(zhuǎn)的從屬性，維護了債權(quán)受讓人的利益。還有，該情形下，認定原債權(quán)人為抵押權(quán)人，還與此種情形下并不構(gòu)成登記錯誤這一登記法上的評價保持了一致。與此類似，債權(quán)轉(zhuǎn)讓后抵押權(quán)未辦理抵押權(quán)移轉(zhuǎn)登記的情形，與債權(quán)人不是抵押權(quán)人，雖然在發(fā)生原因上不同，但在抵押權(quán)人與債權(quán)人分離的現(xiàn)象上相同，債權(quán)人需要保護的利益相同，維護登記公信力及貫徹?zé)o權(quán)變動模式的需求相同，故應(yīng)類推適用。結(jié)論就是，這種抵押權(quán)人非為債權(quán)人的“為第三人利益的抵押權(quán)”，并不違反物權(quán)法定原則。
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第二，抵押權(quán)的支配力不僅包括對物的交換價值變價優(yōu)先清償自己債權(quán)，也同樣涵蓋對物的交換價值變價優(yōu)先清償他人債權(quán)的情形。甚至可以說，不僅在債券交易中的抵押合同、委托貸款中的抵押合同場合，在由抵押人和抵押權(quán)人訂立的抵押合同中明確約定，該抵押權(quán)擔保的債權(quán)系他人債權(quán)，只要債權(quán)能夠確定，也應(yīng)予以承認。其原因在于，債權(quán)確定，抵押權(quán)行使的法律效果即確定，抵押權(quán)人之所以仍然是權(quán)利人，系就其與抵押人之間的關(guān)系言之；變價之所以應(yīng)優(yōu)先清償債權(quán)人的債權(quán)，系抵押權(quán)的擔保功能所決定。至于抵押權(quán)人與債權(quán)人之間，可能存在債權(quán)關(guān)系、委托關(guān)系或者其他足以使債權(quán)人同意將該人作為抵押權(quán)人的關(guān)系，在所不問。
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第三，唯一可能存在一定障礙的是登記問題，但仍無大礙。目前的不動產(chǎn)登記簿，抵押權(quán)登記并無單獨記載債權(quán)人一欄。[20]終極的解決之道，系在登記簿增加債權(quán)人一欄。在目前狀態(tài)下，即使債權(quán)人未登記，也不影響抵押權(quán)人以前述方式行使抵押權(quán)：無論是在擔保物權(quán)實現(xiàn)程序中，還是在訴訟程序中，抵押權(quán)人行使抵押權(quán)，均應(yīng)當提交主合同、擔保合同、抵押登記證明等文件。[21]于此，債權(quán)人即可確定，同時，抵押權(quán)優(yōu)先受償?shù)膶ο蠹皞鶛?quán)即可確定。另外，即使不登記債權(quán)人亦不會造成登記公信力的減弱進而影響交易安全。原因在于，無論債權(quán)人是誰，如果債權(quán)人的身份對第三人非常重要的話，第三人只要看到登記簿上的抵押權(quán)人及債權(quán)數(shù)額，不難核實債權(quán)人為何人。
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綜上所述，抵押權(quán)人為債權(quán)人以外的第三人，在抵押權(quán)的行使方式上，要求抵押權(quán)人就變價優(yōu)先向債權(quán)人清償而非向自己清償，抵押權(quán)人亦無此權(quán)利。對此，《全國法院審理債券糾紛案件座談會紀要》第18條關(guān)于人民法院應(yīng)在裁判文書主文中明確債券受托管理人行使抵押權(quán)所得權(quán)益歸屬于全體債券持有人的規(guī)定，正是此種思路。抵押人則有義務(wù)就抵押物變價向債權(quán)人清償而非向抵押權(quán)人清償，否則為非債清償，構(gòu)成不當?shù)美?/p>
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