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作者：師博，轉(zhuǎn)自：仲天律師? 煙語法萌

《國有土地上房屋征收與補償條例》（以下簡稱：《征收補償條例》）第二十四條規(guī)定：“市、縣級人民政府及其有關(guān)部門應當依法加強對建設(shè)活動的監(jiān)督管理，對違反城鄉(xiāng)規(guī)劃進行建設(shè)的，依法予以處理。市、縣級人民政府作出房屋征收決定前，應當組織有關(guān)部門依法對征收范圍內(nèi)未經(jīng)登記的建筑進行調(diào)查、認定和處理。對認定為合法建筑和未超過批準期限的臨時建筑的，應當給予補償；對認定為違法建筑不和超過批準期限的臨時建筑，不予補償。”

《征收補償條例》第二十四條規(guī)定有三個方面的涵義：一是強調(diào)各級政府及其職能部門對建設(shè)活動監(jiān)督管理及對違法建設(shè)行為的查處職能，強化了行政機關(guān)履行日常執(zhí)法活動的責任；二是對“違法建筑”的甄別處理程序，作出征收決定前，政府應當組織有關(guān)部門依法對征收范圍內(nèi)未經(jīng)登記的建筑進行調(diào)查、認定和處理；三是認定為合法建筑的應當予以補償，認定為“違法建筑”的不予補償。

01《征收補償條例》中“違法建筑”的定義

“違法建筑”的概念首次出現(xiàn)在《城市規(guī)劃法》（1989年）第四十條，該條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)，嚴重影響城市規(guī)劃的，由縣級以上地方人民政府城市規(guī)劃主管部門責令停止建設(shè)，限期拆除或者沒收“違法建筑”物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施；”2011年頒布實施的《征收補償條例》，并沒有延用《城市房屋拆遷管理條例》（1991年）“違章建筑”的概念，而使用了“違法建筑”的概念。這是因為《行政許可法》（2003年）設(shè)定的行政許可法定原則，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》對城市、鄉(xiāng)村的設(shè)定了房屋建設(shè)規(guī)劃許可。被征收人的建設(shè)行為只有違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》中關(guān)于規(guī)劃管理方面的行政許可而建成的建筑物、構(gòu)筑物等工程設(shè)施，才構(gòu)成“違法建筑”。根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條、第六十四條的規(guī)定，在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)的，建設(shè)單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令停止建設(shè)。

由此可見，對《征收補償條例》中“違法建筑”作出如下定義：“違法建筑”是指在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設(shè)，并且無法采取改正措施消除影響，影響城市規(guī)劃的建筑。

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02、“違法建筑”的認定機關(guān)及處理程序

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第十一條規(guī)定：“縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門負責本行政區(qū)域內(nèi)的城鄉(xiāng)規(guī)劃管理工作”，第六十四條規(guī)定：“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令停止建設(shè)”，可見，對“違法建筑”的認定，是城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門的法定職權(quán)。

由于我國目前沒有統(tǒng)一的行政程序法，僅有《行政處罰法》（1993年）和《行政許可法》對行政決定程序作出規(guī)定。對于“違法建筑”的認定程序，應按照國務(wù)院《全面推進依法行政實施綱要》（國發(fā)[2004]10號）和“正當程序”原則的要求，具體有以下程序要求：

1、認定“違法建筑”應當是在市、縣級人民政府作出征收決定之前，認定的范圍包括征收范圍內(nèi)未經(jīng)登記的建筑物。
2、城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門在對“違法建筑”進行認定時，除涉及國家秘密和依法受到保護的商業(yè)秘密、個人隱私的外，應當公開進行調(diào)查、認定和處理。
3、聽取當事人的陳述，保障利害關(guān)系人的知情權(quán)、參與權(quán)、陳述和申辯權(quán)。
4、當城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門人員在履行職務(wù)時，與當事人存在利害關(guān)系時，應當回避。
5、對于涉及重大利益的“違法建筑”的認定時，應當告知當事人聽證的權(quán)利。
6、在城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門做出“違法建筑”的認定后，應當告知當事人救濟的權(quán)利。

03、“違法建筑”認定的原則

正確把握“違法建筑”的認定，有助于保護被征收人的合法權(quán)益，保障人民群眾的基本生活條件。因此，對于“違法建筑”這一社會癥結(jié)，應按照以下原則處理。

（一）保護公民合法財產(chǎn)，保障城市居民基本生活條件原則

住房是人們最基本的生活保障，我國的憲法和有關(guān)法律規(guī)定，國家保護公民的房屋所有權(quán)。隨著城市的發(fā)展，城市越來越向城市周邊的集體土地拓展，大量城市周邊土地隨著城市的擴大，原農(nóng)村農(nóng)業(yè)用地被征收，村民在土地和房屋租金快速增值的情況下追求收益的最大化，大量建房，形成了所謂的“城中村”和“城鄉(xiāng)結(jié)合部”，此時的房屋不僅最基本的生活資料，而且成為失地農(nóng)民最重要的經(jīng)濟來源和生活保障。但1990年實施的《城市規(guī)劃法》的適用范圍是城市規(guī)劃區(qū)，隨著城市的擴大，原來的城市郊區(qū)甚至農(nóng)村地區(qū)也陸續(xù)被列入城市規(guī)劃區(qū)，但對于城市郊區(qū)和農(nóng)村的規(guī)劃管理幾乎是形同虛設(shè)，一旦這些地區(qū)列入征收范圍，伴隨而來的“拆違”，對“違法建筑”不予補償?shù)囊?guī)定，必然將導致社會矛盾嚴重激化，甚至引起大規(guī)模群體事件。因此，對于此類地區(qū)，不能簡單的以沒有建設(shè)工程規(guī)劃許可證或村鎮(zhèn)建設(shè)工程規(guī)劃許可證認定為“違法建筑”，應結(jié)合當?shù)鼐用竦纳钏健⑷司幼l件、被征收房屋的面積以及被被征收房屋的建設(shè)年代等因素，保護公民的合法財產(chǎn)，保障被征收居民基本的生活條件。當然對于被列入征收區(qū)域后，突擊建房，惡意獲取征收補償，建設(shè)跟本就不具有使用功能的建筑物，應按“違法建筑”處理。

（二）法定原則

根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》和相關(guān)城市規(guī)劃法規(guī)的規(guī)定，具有下列違法情形的建設(shè)項目，均為“違法建筑”：1、占用現(xiàn)有的城市道路廣場的；2、占用城市公共綠地、生產(chǎn)防護綠地的；3、占用河湖水面灘涂、堤岸及其保護地段的；4、占用文物保護單位保護范圍的；5、影響經(jīng)城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門批準的高壓走廊安全的；6、影響經(jīng)城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門批準的微波通道通訊的；7、壓占城市地下管線，永久性測量標志及其維護地段的；8、在近期建設(shè)控制區(qū)、規(guī)劃確定的禁止建設(shè)區(qū)和特殊重大工程安全保護區(qū)建設(shè)的；9、嚴重影響城市景觀或?qū)ιa(chǎn)、生活造成嚴重危害的；10、其他嚴重違反規(guī)劃的行為。

（三）實事求是、尊重歷史原則

我國第一部全國性規(guī)劃管理的立法是1984年1月5日起實施的《城市規(guī)劃條例》（1984年），根據(jù)該條例第四十四條的規(guī)定，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國家所有的土地和征用集體所有的土地上，需要新建、擴建、改建任何建筑物、構(gòu)筑物，敷設(shè)道路和管線的，都必須向城市規(guī)劃主管部門提出建設(shè)申請。1990年4月1日《城市規(guī)劃法》開始實施，但全國各地制定和審批城市規(guī)劃的時間是一般都是在《城市規(guī)劃法》實施之后，并且根據(jù)城市的區(qū)位、大小有先后之分。為此，應根據(jù)各地的開始進行建設(shè)規(guī)劃審批的實際時間作為界定“違法建筑”的時間界限，對于在實施建設(shè)城市規(guī)劃審批管理前建造的建筑，均應以合法建筑處理。

國務(wù)院辦公廳在《關(guān)于認真做好城鎮(zhèn)房屋拆遷工作維護社會穩(wěn)定的緊急通知》（國辦發(fā)明電[2003]42號）中明確要求：“各地要本著實事求是的原則，采取積極有效的措施，切實解決城市房屋拆遷中久拖不決的遺留問題。對拆遷范圍內(nèi)由于歷史原因造成的手續(xù)不全房屋，應根據(jù)現(xiàn)行有關(guān)法律法規(guī)補辦手續(xù)。對政策不明確但確屬合理要求的，要抓緊制訂相應的政策，限期處理解決；一時難以解決的，要耐心細致地做好解釋工作，并積極創(chuàng)造條件，爭取早日解決。”

各地人民法院在審理征收案件中涉及“違法建筑”的判決中認為：“考慮到歷史原因及普遍執(zhí)法不嚴等因素，不少地方按某一時期航拍圖上的標注作為認定是否合法的根據(jù)，該做法符合公平原則，應予認可”，也是這一原則的體現(xiàn)。

（四）尊重不動產(chǎn)登記效力原則

在1997年10月27日建設(shè)部《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》（1997年）發(fā)布實施前，城市里大量私人自建住宅，雖然土地、規(guī)劃及驗收手續(xù)不完備，但是通過各種手段取得房屋產(chǎn)權(quán)證書，成為城市居民最重要的生活生產(chǎn)資料。為此，對于此類沒有規(guī)劃許可證或者沒有取得規(guī)劃許可建造的房屋，但取得房屋權(quán)屬證書的房屋，應尊重房屋權(quán)屬登記證書的效力，不宜將該類房屋認定為“違法建筑”。

（五）比例原則

2000年匯豐實業(yè)有限公司訴哈爾濱規(guī)劃局行政處罰案在最高人民法院終審，最高人民法院的判決書中有著這樣的論述：“……訴訟中，上訴人提出匯豐公司建筑物遮擋中央大街保護建筑新華書店（原外文書店）頂部，影響了中央大街的整體景觀，按國務(wù)院批準的”哈爾濱市總體規(guī)劃“中關(guān)于中央大街規(guī)劃的原則規(guī)定和中央大街建筑風貌的實際情況，本案可以是否遮擋新華書店頂部為影響中央大街景觀的參照標準。規(guī)劃局所作的處罰決定應針對影響的程度，責令匯豐公司采取相應的改正措施，既要保證行政管理目標的實現(xiàn)，又要兼顧保護相對人的權(quán)益，應以達到行政執(zhí)法目的和目標為限，盡可能使相對人的權(quán)益遭受最小的侵害。而上訴人所作的處罰決定中，拆除的面積明顯大于遮擋的面積，不必要地增加了被上訴人的損失，給被上訴人造成了過度的不利影響。”在最高人民法院的判決書中，更明確地提出了行政機關(guān)所作的處罰決定“應針對影響的程度，責令行政相對人采取相應的改正措施，既要保證行政管理目標的實現(xiàn)，又要兼顧保護相對人的權(quán)益，應以達到行政執(zhí)法目的和目標為限，盡可能使相對人的權(quán)益遭受最小的侵害。”

最高人民法院在判決書中作出這樣的闡述，對于比例原則在行政法領(lǐng)域的確立具有重大的意義，比例原則可以制約行政機關(guān)的行政處罰行為和行政強制行為，促使其采取適當?shù)奶幜P方法或執(zhí)行手段，使行政相對人權(quán)益所受的侵害降到最低限度。對于未按照規(guī)劃許可進行建設(shè)的建筑，應按照違反規(guī)劃許可的程度，按照比例原則，對“違法建筑”的范圍作出合理的界定，有助于對行政機關(guān)濫用裁量權(quán)行為進行監(jiān)督，更好地保障被征收人的合法權(quán)益，促使對于“違法建筑”的認定行為不僅合法，而且合理、適當。

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04、“違法建筑”認定中應把握的幾個時間節(jié)點

“違法建筑”的核心問題是沒有獲得合法的建設(shè)工程規(guī)劃審批手續(xù)。只要具有合法規(guī)劃建設(shè)手續(xù)，取得合法產(chǎn)權(quán)證書的建筑，都不屬于“違法建筑”。但是，是否能夠反過來說，只要是不具備合法規(guī)劃建設(shè)手續(xù)、未取得合法產(chǎn)權(quán)證書的建筑物都屬于“違法建筑”呢？顯然不能成立，如果這一說法成立，《征收補償條例》第二十四條規(guī)定的調(diào)查、認定程序也就沒有意義了。在實踐中，應從以下法規(guī)實施節(jié)點來把握“違法建筑”的認定。

1、國務(wù)院《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》（1982年）1982年2月13日頒布實施之前在農(nóng)村村莊和集鎮(zhèn)建設(shè)使用至今的房屋。

1982年之前，我國尚未建立建設(shè)用地的審批制度。國務(wù)院在1982年2月13日發(fā)布《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》的通知中明確指出：要“迅速建立起村鎮(zhèn)建房審批制度，做到有章可循、有人管理，堅決剎住亂占濫用耕地之風。”《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》第二條規(guī)定：“本條例適用于農(nóng)村村莊和集鎮(zhèn)。縣城和設(shè)鎮(zhèn)建制的鎮(zhèn)不適用本條例。”也就是說，上述《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》建立的審批制度，也僅適用于“農(nóng)村和集鎮(zhèn)”，并未涵蓋城市范圍。既然在1982年之前，國家沒有建房用地審批制度，當然也就不可能要求當事人對此前建設(shè)的房屋提供建房審批手續(xù)。

2、1987年1月1日《土地管理法》實施之前在城市范圍建設(shè)使用至今的房屋。

1987年《土地管理法》第三十八條規(guī)定，農(nóng)村居民建住宅，應當使用原有的宅基地和村內(nèi)空閑地。使用耕地的，報縣級人民政府批準；使用原有的宅基地、村內(nèi)空閑地和其他土地的，經(jīng)鄉(xiāng)級人民政府審核后，由鄉(xiāng)級人民政府批準。第四十六條、四十七規(guī)定，城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)戶口居民、國家工作人員未經(jīng)批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地建住宅的，責令退還非法占用的土地，限期拆除或者沒收在非法占用的土地上新建的房屋。1987年頒布的《土地管理法》首次以法律的形式建立起城鄉(xiāng)用地、建房審批制度。之前盡管有國務(wù)院制定的《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》和《城市規(guī)劃條例》對農(nóng)村和城市規(guī)劃區(qū)用地建房審批手續(xù)分別作出相應規(guī)定，但是，實踐中并不完全執(zhí)行到位。鑒于此，1987年《土地管理法》實施之前建設(shè)使用至今的房屋，沒有審批手續(xù)未取得產(chǎn)權(quán)證書，不宜認定為“違法建筑”。

3、1990年4月1日《城市規(guī)劃法》實施之前在城市規(guī)劃區(qū)范圍建設(shè)使用至今的房屋

《城市規(guī)劃法》第三十二條：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)新建、擴建和改建建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程設(shè)施，必須持有關(guān)批準文件向城市規(guī)劃主管部門提出申請，由城市規(guī)劃主管部門根據(jù)城市規(guī)劃提出的規(guī)劃設(shè)計要求，核發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證件。建設(shè)單位或者個人在取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證件和其他有關(guān)批準文件后，方可申請辦理開工手續(xù)。”《盡管有國務(wù)院制定的《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》和《城市規(guī)劃條例》對農(nóng)村和城市規(guī)劃區(qū)建房審批手續(xù)分別作出相應規(guī)定，但按照《行政許可法》設(shè)定的行政許可法定原則，在1990年4月1日《城市規(guī)劃法》實施之前在城市規(guī)劃區(qū)范圍建設(shè)使用至今的房屋，同樣不宜認定為“違法建筑”。

4、建設(shè)行為完成并實際使用超過20年，且行政機關(guān)未曾作為“違法建筑”予以立案查處的房屋。

建設(shè)行為早已完成，如果行政機關(guān)在過去的20年間未曾發(fā)現(xiàn)并立案查處，仍舊按照“違法建筑”以處理，違反法的安定性原則，不利于社會關(guān)系的穩(wěn)定。參照不動產(chǎn)民事追訴時效最長20年以及行政訴訟最長起訴期限20年的規(guī)定，對這類“違法建筑”應當予以豁免，不再按照“違法建筑”予以處理。

05、拆除“違法建筑”的強制執(zhí)行主體

《行政訴訟法》第九十七條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對行政行為在法定期間不提起訴訟又不履行的，行政機關(guān)可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行。”

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條規(guī)定：“城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責令停止建設(shè)或者限期拆除的決定后，當事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，建設(shè)工程所在地縣級以上地方人民政府可以責成有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場、強制拆除等措施。”

《行政強制法》（2011年）第三十四條規(guī)定：“行政機關(guān)依法作出行政決定后，當事人在行政機關(guān)決定的期限內(nèi)不履行義務(wù)的，具有行政強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)依照本章規(guī)定強制執(zhí)行。”

最高人民法院《關(guān)于違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等強制拆除問題的批復》（法釋[2013] 5號）：“北京市高級人民法院：根據(jù)行政強制法和城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關(guān)規(guī)定精神，對涉及違反城鄉(xiāng)規(guī)劃法的“違法建筑”物、構(gòu)筑物、設(shè)施等的強制拆除，法律已經(jīng)授予行政機關(guān)強制執(zhí)行權(quán)，人民法院不受理行政機關(guān)提出的非訴行政執(zhí)行申請。”

依據(jù)《行政處罰法》第十六條、《國務(wù)院關(guān)于進一步推進相對集中行政處罰權(quán)工作的決定》（國發(fā)[2002]17號）、《安徽省人民政府關(guān)于進一步做好相對集中行政處罰權(quán)工作的若干意見的規(guī)定》（皖政[2010]22號）的規(guī)定，城市管理行政執(zhí)法機關(guān)對城鄉(xiāng)規(guī)劃區(qū)的“違法建筑”作出責令停止建設(shè)或者限期拆除的決定后，當事人不履行的，具有行政強制執(zhí)行權(quán)的城市管理行政執(zhí)法機關(guān)可以強制執(zhí)行。

06“違法建筑”的行政處罰時效問題

《行政處罰法》第二十九條規(guī)定：“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算。”

2011年12月29日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部以《關(guān)于違反規(guī)劃許可、工程建設(shè)強制性標準建設(shè)、設(shè)計違法行為追訴時效有關(guān)問題的請示》（建法函[2011]316號）向全國人大常委會法工委發(fā)函，提出“違反規(guī)劃許可、工程建設(shè)強制性標準進行建設(shè)、設(shè)計、施工，因其帶來的建設(shè)工程質(zhì)量安全隱患和違反城鄉(xiāng)規(guī)劃的事實始終存在，應當認定其行為有繼續(xù)狀態(tài)，根據(jù)《行政處罰法》第二十九條的規(guī)定，行政處罰追訴時效應當自行為終了之日起計算”。全國人大常委法工委以《對關(guān)于違反規(guī)劃許可、工程建設(shè)強制性標準建設(shè)、設(shè)計違法行為追訴時效問題的意見》（法工辦發(fā)[2012] 20 號）答復，“同意你部意見。”2012年2月22日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)全國人大常委會法工委辦公室 ?