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編者按

“征疑解惑”專欄，由律行天下團隊攜手建工領域的資深律師，對讀者朋友們在適用《施工合同司法解釋（二）》過程中遇到的疑難問題從法律角度進行專業解答。

歡迎讀者朋友們分享疑惑，提出困擾，我們將對大家共同關心的問題進行深入研究后作出專業解答，并發布于本公眾號。問題一經采納，本團隊將向您送出由陳鑫范律師和王琦律師合著的簽名版《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）實務操作與案例精解》一本哦，快來提問吧！

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“未經竣工驗收擅自使用”的準確定義是什么？如果前道工序施工完畢后未經驗收，但后道工序已經施工，是否也屬于擅自使用的范疇？

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如何理解“未經竣工驗收擅自使用”

文：徐憶律師
《施工合同司法解釋》第13條規定：“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。”其中“未經竣工驗收擅自使用”，是指發包人違反法律或行政法規的強制性規定，在未按規定程序組織竣工驗收，或在不具備規定條件的情況下組織竣工驗收，或未經竣工驗收合格的情況下，使用建設工程的行為。[1]
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最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）實務操作與案例精解
作者：陳鑫范，王琦

京東
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擅自使用的后果
依據《施工合同司法解釋》第13條、第14條第3款規定，發包人未經竣工驗收擅自使用將產生以下后果：（1）除地基基礎和主體結構部分，發包人不得以質量不符合約定為由主張權利；（2）擅自使用之日視為竣工驗收合格之日。

關于發包人擅自使用后，不得以質量不符合約定為由主張權利，最高院認為，在建設工程未經過竣工驗收或者驗收未通過的情況下，發包人違反法律規定，擅自或強行使用，即可視為發包人對建筑工程質量是認可的，或者雖然工程質量不合格其自愿承擔質量責任。因為發包人使用未經驗收的工程，其應當預見工程質量可能會存在質量問題，而且使用驗收不合格的建筑工程就更直接說明發包人對不合格工程予以認可。[2]

關于發包人擅自使用的以轉移占有日為竣工驗收合格日，最高院認為，發包人出于自己的需要，為提前獲得投資效益，沒有經過驗收就急于使用已經竣工的工程，發包人實際接收后，意味著承包人已完成其合同義務，從而開始享有請求支付工程價款的權利，同時也意味著，工程的一切意外風險由發包人承擔……在工程未經驗收的情況下，發包人擅自使用，發生糾紛時卻以工程未經竣工驗收為由拒付工程款，顯然是不合適的，故以建設工程轉移占有之日作為竣工之日是比較合理合法的。[3]

2
法定或約定的功能性試用，不是擅自使用
《公路工程竣（交）工驗收辦法實施細則》第13條第1項規定“公路工程竣工驗收應具備以下條件：通車試運營2年以上”，即公路工程較為特殊，交工驗收后進入試運營階段，兩年后才進入竣工驗收階段。兩年試運營階段不是擅自使用。如在銅梁縣宏立電器有限公司與河南省地礦建設工程（集團）有限公司、重慶德泰建設工程有限公司建設工程施工合同糾紛案[4]中，法院認為：“……原告承建的工程已通過交工驗收，通車試運營2年以上，但尚未通過竣工驗收。該工程雖已投入運營，系通車試運營，但并不屬于擅自使用，該工程的使用屬于合法使用”。

在工業設備安裝工程中，一般會有投料試車的要求，該使用也不屬于擅自使用。如在重慶億口鮮實業有限公司與中機西南能源科技有限公司合同糾紛案[5]中，法院認為：“涉案冷庫屬于冷藏設備，在未經驗收的情況下擅自投入使用肯定會造成巨大的經濟損失。因此，億口鮮公司‘試用’冷庫的行為不屬于‘擅自使用’的情形，一審判決適用上述司法解釋不當，億口鮮公司的該項上訴理由成立，予以采納”。

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發包人防止損失擴大的行為，不是擅自使用
實踐中有承包人故意遲遲不達到驗收條件，待發包人使用后，以《施工合同司法解釋》第13條的規定主張免除竣工驗收責任。從這個角度分析，該條款實際上對發包人并不公平，即因承包方消極竣工或者因承包方過錯導致發包人不能竣工驗收，發包人采取措施避免損失進一步擴大，承包方卻可以免除責任承擔，對發包人不公平。這在司法實踐中也已引起裁判者的關注，如在山東美達建工集團股份有限公司與阿拉山口正裕國際貨運代理有限責任公司建設工程施工合同糾紛二審案[6]，法院認為：“2013年8月以后，山東美達公司撤離施工現場，再未對涉案工程進行施工或辦理相關交工手續，直至2015年5月15日長達近兩年時間，屬嚴重違約行為。阿拉山口正裕公司為減少損失，開始使用該工程，不屬于擅自使用。”該案認定不屬于擅自使用，建立在施工單位已經撤場的前提下，即施工單位不再對涉案工程進行任何施工或質量修復工作，也即發包人的使用，不對施工單位交付竣工合格工程造成任何干擾。所以法院認為，發包人不是擅自使用，而是減損行為。

在趙進中與果洛煜勝駕考服務公司、劉應強等建設工程施工合同糾紛二審案[7]，法院認為：“（各方）于2012年3月20日簽訂的會議記錄中對質量問題以及后續的返修問題均簽字認可。但會議記錄簽訂之后，承包人并未按照會議記錄的約定進行相應的返修工作。（發包人）為避免損失擴大，自行委托他人返修，其返修行為不屬于擅自使用。”

實踐中如何區分使用行為是否屬于避免損失擴大的行為，較難認定。結合上述案例，都有一個前提，即承包人有過錯且不準備采取措施修正過錯，發包人迫于無奈采取措施，可能會被認定為避免損失擴大的止損行為，不屬于擅自使用。

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工序覆蓋是否屬于擅自使用
回到題述問題所列的情形，即被下一道工序覆蓋了的工序部分，是否視為已經使用。實踐中確實有案例認為工序覆蓋視為實際使用的，如在江蘇華偉建材科技有限公司與趙衛兵、鎮江四建建設有限公司建設工程合同糾紛二審案[8]中，法院認為：“……本案承包人施工的外墻保溫工程雖未經驗收合格，但該工程已經被下一道施工工序所覆蓋，應視為該外墻保溫工程已經被實際使用。”該案例認為“被實際使用”實際目的是要說明被下道工序覆蓋的上道工序質量合格，重點并非說明工序覆蓋視為已經實際使用。兩者的差別在于：工序覆蓋視為質量合格的，如最終發現質量不符合要求，可以要求承包人修復或承擔費用損失；而視為實際使用的，即便后期發現不合格，發包人也不能請求承包人承擔質量責任。

我們認為，“擅自使用”的對象應是實體上具備或接近竣工要求的工程，發包人使用的是該項目工程的功能性功能，不包括工序覆蓋的工序使用。從邏輯上分析，如果工序覆蓋即視為使用，則任意項目工程發包人可以抗辯的，僅有最后一道工序的質量，這明顯是不合情理的。

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約定使用與擅自使用
有觀點認為，建設工程質量涉及公共利益，竣工驗收后方可使用系法律強制性規范，如《建筑法》第61條規定：“建筑工程竣工經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收合格的，不得交付使用”。故發包人與承包人不得自行約定竣工驗收前的使用范圍及后果。如同意當事人自行約定，實際上是使用發包人與承包人規避了竣工合格以后方可交付使用的強制性規定。如在新鄉天豐鋼板開發有限公司與河南少林汽車股份有限公司建設工程合同糾紛二審案[9]，法院認為：“發包人在本案工程未經竣工驗收的情況下，即于2007年元月11日開始使用該工程。《中華人民共和國建筑法》第六十一條及《中華人民共和國合同法》第二百七十九條均規定：‘建筑工程竣工驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或驗收不合格的，不得交付使用。’發包人的行為明顯違反上述規定。承包人雖然在施工期間已知發包人的試生產日期為2007年1月份并表示支持，但并不能說明該工程無須竣工驗收……”

另有觀點認為，擅自使用系指發包人與承包人沒有約定而單方使用的情形，如果雙方有約定且該約定不違反法律規定，則不屬于擅自使用。如在龍元建設集團股份有限公司與大連海派葉片制造有限公司建設工程合同糾紛二審案[10]，法院認為：“據《承諾書》第二條約定‘廠房先行交付甲方使用為設備存放性質，不影響乙方承擔責任’。雙方已經明確約定了涉案工程可以作為‘存放使用’，現沒有證據證明發包人已擅自使用涉案工程，承包人上訴提出發包人擅自使用涉案工程5年之久，無權主張工程質量責任，缺乏事實及法律依據，其該項上訴理由，本院不予采納。”

我們認為建設工程應考慮強制質量要求，雙方當事人不得自行約定與質量管理相違背的使用范圍或時間。這種標準可以以施工合同約定的建造目的來判斷。結合上述案例可知，廠房的建造目的是用于生產經營，而案例中僅為暫時存放設備。這種存放設備的臨時性使用，不違反相關質量管理要求，也不存在規避驗收的可能。故法院確認該使用系基于約定產生且不違反法律規定，不屬于擅自使用。如果雙方約定的使用是：“正式投入生產運營”，則是違反了《建筑法》《建設工程質量管理條例》“經竣工驗收合格方可交付使用”的規定的。

綜上所述，“未經竣工驗收擅自使用”指的發包人不應在未經驗收合格（質量檢驗合格）的情況下使用建造物。《施工合同司法解釋》對此持否定意見，如果允許使用，不僅違反了國家法律對工程質量的監管要求，也可能導致未經驗收合格的建造物投入使用后，進而對公眾安全產生隱患。另一方面，未經驗收合格即使用，后期無法查明是施工原因還是使用原因導致質量問題。故雖然法條中出現“擅自”使用，但重點應當在于“未經竣工驗收”，雙方約定竣工驗收前使用的，該約定可能因違反法律強制性規定而無效。

[1]常設中國建設工程論壇第八工作組著：《中國建設工程施工合同法律全書 詞條釋義與實務指引》，法律出版社2019年版，第765頁。
[2]最高院民一庭編著：《最高人民法院建設工程司法解釋的理解和適用》，人民法院出版社，2004年11月版，第92頁。
[3]最高院民一庭編著：《最高人民法院建設工程司法解釋的理解和適用》，人民法院出版社，2004年11月版，第99頁、100頁。
[4]（2014）榮法民初字第00410號民事判決書。
[5]（2015）渝二中法民終字第00481號民事判決書。
[6]（2016）新27民終450號民事判決書。
[7]（2016）青民終167號民事判決書。
[8]（2016）蘇11民終253號民事判決書。
[9]（2011）豫法民二終字第137號民事判決書。
[10]（2015）遼民一終字第00258號民事判決書。

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