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原創(chuàng) 孫荃照 律師? 良翰律師事務(wù)所
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如果您看過(guò)房地產(chǎn)廣告，一定會(huì)被其創(chuàng)意所折服。隨著房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，廣告語(yǔ)也從原來(lái)的“銷(xiāo)量冠軍”“首選華府”等漸漸演變?yōu)?“一城江色，百年繁華”、“圖文無(wú)法窮盡，親臨始見(jiàn)風(fēng)華”等，越來(lái)越文藝、有內(nèi)涵，通過(guò)意境來(lái)吸引客戶(hù)，已成為房地產(chǎn)廣告的主流。
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作為多年的房地產(chǎn)專(zhuān)業(yè)律師，筆者深深了解，這些創(chuàng)意無(wú)限的廣告語(yǔ)，并不僅僅是開(kāi)發(fā)商有意為之，大多也是被《廣告法》“逼”出來(lái)的，因?yàn)楹弦?guī)、所以文藝，也是房地產(chǎn)廣告領(lǐng)域才會(huì)出現(xiàn)的一種特殊現(xiàn)象。房地產(chǎn)業(yè)是嚴(yán)監(jiān)管行業(yè)，廣告的發(fā)布也存在著多重監(jiān)管。
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筆者通過(guò)梳理法律法規(guī)，提出以下幾個(gè)廣告發(fā)布中的合規(guī)法律風(fēng)險(xiǎn)。
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一、開(kāi)發(fā)商不得發(fā)布廣告的八大情形
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（一）根據(jù)《房地產(chǎn)廣告發(fā)布規(guī)定》(國(guó)家工商行政管理總局令第 80 號(hào))第五條規(guī)定的不得發(fā)布廣告“八個(gè)情形”
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1.在未經(jīng)依法取得國(guó)有土地使用權(quán)的土地上開(kāi)發(fā)建設(shè)的；
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2.在未經(jīng)國(guó)家征用的集體所有的土地上建設(shè)的；
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3.司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的；
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4.預(yù)售房地產(chǎn)，但未取得該項(xiàng)目預(yù)售許可證的；
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5.權(quán)屬有爭(zhēng)議的；
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6.違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定建設(shè)的；
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7.不符合工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)驗(yàn)收不合格的;
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8.法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他情形。
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其中 1、2、6、7 屬于違反國(guó)家房地產(chǎn)管理制度，無(wú)法辦理房產(chǎn)權(quán)利證書(shū)的情形；3、5 屬于房地產(chǎn)權(quán)屬存在瑕疵未最終確定歸屬的情形；4 的規(guī)定則是為了防止開(kāi)發(fā)商將預(yù)售款用于非項(xiàng)目建設(shè)的其他用途，所以只有取得預(yù)售許可證才能發(fā)布房地產(chǎn)預(yù)售廣告。
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（二）合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)
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《房地產(chǎn)廣告發(fā)布規(guī)定》第二十一條規(guī)定，《廣告法》及其他法律法規(guī)有規(guī)定的，依照有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定予以處罰。法律法規(guī)沒(méi)有規(guī)定的，對(duì)負(fù)有責(zé)任的廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者，處以違法所得三倍以下但不超過(guò)三萬(wàn)元的罰款；沒(méi)有違法所得的，處以一萬(wàn)元以下的罰款。
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對(duì)于房企來(lái)說(shuō)，比較集中的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)在未取得該項(xiàng)目預(yù)售許可證的、工程質(zhì)量不符合標(biāo)準(zhǔn)情況下已經(jīng)發(fā)布銷(xiāo)售廣告。現(xiàn)實(shí)中，由于目前“最嚴(yán)“廣告法已經(jīng)形成，相關(guān)部門(mén)對(duì)廣告內(nèi)容審批較嚴(yán)，所以很多前述情形被控制在廣告發(fā)布前。當(dāng)然了，各地的執(zhí)法水平不一致，會(huì)存在廣告內(nèi)容審批通過(guò)，正常投放市場(chǎng)予以宣傳。
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比如最近有關(guān)注量很高的公眾號(hào)曝出，中國(guó)x建和路x地產(chǎn)聯(lián)合開(kāi)發(fā)的南京市“xx江南”樓盤(pán)在未取得預(yù)售許可證的情況下已經(jīng)在德基負(fù)一樓設(shè)置展廳并在各處發(fā)布廣告牌。對(duì)于這一情況，一旦被市場(chǎng)監(jiān)管部門(mén)查證屬實(shí)，依據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行處罰也是不可避免。
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（三）合規(guī)建議
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發(fā)布房地產(chǎn)廣告需要取得“兩類(lèi)證明”，一類(lèi)是發(fā)布主體需要取得的證明其主體資格的文件，包括廣告發(fā)布主體的營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者其他主體資格證明，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書(shū)，中介機(jī)構(gòu)代理銷(xiāo)售房地產(chǎn)項(xiàng)目的還應(yīng)提供委托證明等；二類(lèi)是房地產(chǎn)項(xiàng)目需要取得的證明文件，包括項(xiàng)目土地使用權(quán)證明，工程竣工驗(yàn)收合格證明，預(yù)售、銷(xiāo)售許可證證明等。資格、證明手續(xù)的完備、齊全，是正規(guī)化房企公司在項(xiàng)目開(kāi)發(fā)、銷(xiāo)售應(yīng)有的環(huán)節(jié)。
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二、房地產(chǎn)廣告內(nèi)容的要求與禁止
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（一）廣告發(fā)布應(yīng)當(dāng)遵守《房地產(chǎn)廣告發(fā)布規(guī)定》的“十個(gè)應(yīng)當(dāng)”、“九個(gè)不得” 。
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1.“十個(gè)應(yīng)當(dāng)”：
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（1）房源信息應(yīng)當(dāng)真實(shí)，面積應(yīng)當(dāng)表明為建筑面積或者套內(nèi)建筑面積；
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（2）涉及所有權(quán)或者使用權(quán)的，所有或者使用的基本單位應(yīng)當(dāng)是有實(shí)際意義的完整的生產(chǎn)、生活空間；?
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（3）對(duì)價(jià)格有表示的，應(yīng)當(dāng)清楚表示為實(shí)際的銷(xiāo)售價(jià)格，明示價(jià)格的有效期限；
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（4）房地產(chǎn)廣告中的項(xiàng)目位置示意圖，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確、清楚，比例恰當(dāng)；
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（5）涉及的交通、商業(yè)、文化教育設(shè)施及其他市政條件等，如在規(guī)劃或者建設(shè)中，應(yīng)當(dāng)在廣告中注明；
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（6）涉及內(nèi)部結(jié)構(gòu)、裝修裝飾的，應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確；
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（7）使用建筑設(shè)計(jì)效果圖或者模型照片的，應(yīng)當(dāng)在廣告中注明；
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（8）涉及貸款服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)載明提供貸款的銀行名稱(chēng)及貸款額度、年期；
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（9）涉及物業(yè)管理內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)符合國(guó)家有關(guān)規(guī)定；涉及尚未實(shí)現(xiàn)的物業(yè)管理內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)在廣告中注明；
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（10）涉及資產(chǎn)評(píng)估的，應(yīng)當(dāng)表明評(píng)估單位、估價(jià)師和評(píng)估時(shí)間，使用其他數(shù)據(jù)、統(tǒng)計(jì)資料、文摘、引用語(yǔ)的，應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確，標(biāo)明出處。
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2.“九個(gè)不得”：
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（1）不得含有升值或者投資回報(bào)的承諾；
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（2）不得出現(xiàn)融資或者變相融資的內(nèi)容；
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（3）不得違反國(guó)家有關(guān)價(jià)格管理的規(guī)定；
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（4）不得利用其他項(xiàng)目的形象、環(huán)境作為本項(xiàng)目的效果；
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（5）不得以項(xiàng)目到達(dá)某一具體參照物的所需時(shí)間表示項(xiàng)目位置；
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（6）不得含有廣告主能夠?yàn)槿胱≌咿k理戶(hù)口、就業(yè)、升學(xué)等事項(xiàng)的承諾；
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（7）不得對(duì)規(guī)劃或者建設(shè)中的交通、商業(yè)、文化教育設(shè)施及其他市政條件作誤導(dǎo)宣傳；
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（8）不得含有風(fēng)水、占卜等封建迷信內(nèi)容、對(duì)項(xiàng)目情況進(jìn)行的說(shuō)明、渲染，不得有悖社會(huì)良好風(fēng)尚；
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（9）不得含有下列內(nèi)容：升值或者投資回報(bào)的承諾；以項(xiàng)目到達(dá)某一具體參照物的所需時(shí)間表示項(xiàng)目位置；違反國(guó)家有關(guān)價(jià)格管理的規(guī)定；對(duì)規(guī)劃或者建設(shè)中的交通、商業(yè)、文化教育設(shè)施以及其他市政條件作誤導(dǎo)宣傳。
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（二）合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)
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如前述《房地產(chǎn)廣告發(fā)布規(guī)定》第二十一條的規(guī)定，負(fù)有責(zé)任的廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政處罰。
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另外，根據(jù)《廣告法》第五十八條規(guī)定，違反第二十六條，即“九不得”中的 1、3、5、7，由市場(chǎng)監(jiān)督管理部門(mén)責(zé)令停止發(fā)布廣告，責(zé)令廣告主在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響，處廣告費(fèi)用一倍以上三倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無(wú)法計(jì)算或者明顯偏低的，處十萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處廣告費(fèi)用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無(wú)法計(jì)算或者明顯偏低的，處二十萬(wàn)元以上一百萬(wàn)元以下的罰款，可以吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，并由廣告審查機(jī)關(guān)撤銷(xiāo)廣告審查批準(zhǔn)文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請(qǐng)。
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（三）合規(guī)意見(jiàn)
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房地產(chǎn)公司應(yīng)盡量委托專(zhuān)業(yè)的廣告公司、團(tuán)隊(duì)進(jìn)行廣告內(nèi)容設(shè)計(jì)，可以通過(guò)審查其制作的房地產(chǎn)廣告領(lǐng)域內(nèi)是否存在被處罰、被訴的記錄來(lái)篩選。
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對(duì)于房企自身在對(duì)廣告用語(yǔ)選擇、要求時(shí)不應(yīng)只追求商業(yè)效果，應(yīng)當(dāng)避免絕對(duì)化用語(yǔ)，宣傳中有除外情形的應(yīng)當(dāng)及時(shí)撤換或增加解釋內(nèi)容等，對(duì)違反公序良俗的用語(yǔ)應(yīng)當(dāng)禁止。
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廣告發(fā)布前應(yīng)當(dāng)委托專(zhuān)業(yè)律師予以最終審查，在最后一道風(fēng)險(xiǎn)關(guān)口予以把控，避免發(fā)布后出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)。
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三、虛假?gòu)V告的風(fēng)險(xiǎn)與處罰
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（一）案例呈現(xiàn)
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我們先來(lái)看兩個(gè)案例：
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（1）四川新x房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司因?yàn)樘摷傩麄鬟`法廣告被依據(jù)《廣告法》第五十五條第一款規(guī)定罰款人民幣 60 萬(wàn)元。
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（2）廈門(mén)市消委會(huì)和廈門(mén)市市場(chǎng)監(jiān)管局聯(lián)合通報(bào)稱(chēng)，2018 年 7 月 2 日-19 日，湖里區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局陸續(xù)接到 “城里”樓盤(pán)涉嫌虛假宣傳舉報(bào)及信訪件 29 件，輿情 3 起，反映“廈門(mén)市金x泰房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司開(kāi)發(fā)的‘城里’樓盤(pán)的房屋性質(zhì)屬于辦公，但卻宣傳可商住兩用。該樓盤(pán)的近 800 名購(gòu)房者要求金吉泰公司退房退款。湖里區(qū)局迅速成立專(zhuān)案組，并取得關(guān)鍵證據(jù)，依據(jù)《廣告法》對(duì)該公司罰款 6492005 元，并督促該公司退房 776 套，退款 5.23 億元。
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（二）如何判斷什么是虛假?gòu)V告？
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上面兩個(gè)案例中都提到“虛假宣傳”這一關(guān)鍵詞，實(shí)踐中，判斷房地產(chǎn)廣告是否為虛假?gòu)V告主要考量廣告內(nèi)容是否虛假或者容易引人誤解，一是指商品宣傳的內(nèi)容與所提供的商品或者服務(wù)的實(shí)際質(zhì)量不符，另一是指可能使宣傳對(duì)象或受宣傳影響的人對(duì)商品的真實(shí)情況產(chǎn)生錯(cuò)誤的聯(lián)想，從而影響其購(gòu)買(mǎi)決策的商品宣傳。虛假?gòu)V告行為在法律上表現(xiàn)為作為和不作為兩種形式，作為是指故意發(fā)布虛假?gòu)V告；不作為就是廣告發(fā)布者有義務(wù)說(shuō)明或者警告，而故意不發(fā)布。
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市面上一般房地產(chǎn)廣告出現(xiàn)的頻率較高的問(wèn)題有，夸大事實(shí)、語(yǔ)言模糊令人誤解、不公正、消息（如品質(zhì)、功能、價(jià)格等）虛假等。
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（三）虛假?gòu)V告可能引起的民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任。
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1.民事責(zé)任：在商品房廣告為要約邀請(qǐng)的前提下，因要約邀請(qǐng)對(duì)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)并無(wú)約束力，應(yīng)不承擔(dān)民事責(zé)任。若房地產(chǎn)廣告符合《最高人民法院關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定的要約，則房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)可能承擔(dān)違約責(zé)任或締約過(guò)失責(zé)任。
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2.行政責(zé)任：根據(jù)《廣告法》第五十五條規(guī)定，發(fā)布虛假?gòu)V告的，由市場(chǎng)監(jiān)督管理部門(mén)責(zé)令停止發(fā)布廣告，責(zé)令廣告主在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響，處廣告費(fèi)用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無(wú)法計(jì)算或者明顯偏低的，處二十萬(wàn)元以上一百萬(wàn)元以下的罰款；兩年內(nèi)有三次以上違法行為或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處廣告費(fèi)用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無(wú)法計(jì)算或者明顯偏低的，處一百萬(wàn)元以上二百萬(wàn)元以下的罰款，可以吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，并由廣告審查機(jī)關(guān)撤銷(xiāo)廣告審查批準(zhǔn)文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請(qǐng)。如前述的兩個(gè)案例中，都對(duì)房產(chǎn)企業(yè)進(jìn)行了罰款的處罰。
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3.更有甚者，因虛假?gòu)V告而面臨刑事責(zé)任，根據(jù)《刑法》第二百二十二條，廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。除上述所列外，房地產(chǎn)企業(yè)若發(fā)布虛假?gòu)V告可能違反《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定，會(huì)引起消費(fèi)者的投訴、索賠。
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（四）合規(guī)意見(jiàn)
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廣告審查除了要求廣告公司予以經(jīng)驗(yàn)性審核外，更應(yīng)當(dāng)依賴(lài)于法務(wù)、律師，從合規(guī)角度把握每一份廣告。法務(wù)、律師合規(guī)審查時(shí)應(yīng)當(dāng)遵從三個(gè)原則：
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1.合法合規(guī)原則。遵守《廣告法》《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》《房地產(chǎn)廣告發(fā)布規(guī)定》等法律法規(guī)的規(guī)定，接受相關(guān)行政單位的監(jiān)管；
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2.真實(shí)謹(jǐn)慎原則。審查廣告內(nèi)容中的設(shè)計(jì)參數(shù)、房源信息、數(shù)據(jù)等，承擔(dān)廣告真實(shí)性的擔(dān)保義務(wù)；
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3.公序良俗原則。在中華文化、國(guó)情、社會(huì)主義核心價(jià)值觀的合理限度內(nèi)，本著尊重文化、尊重社會(huì)、尊重人文的原則設(shè)定廣告，不盲目追求所謂“博人眼球”、“視覺(jué)沖擊”的廣告效應(yīng)。
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廣告雖然是聯(lián)通房地產(chǎn)企業(yè)和購(gòu)房人的渠道，但超出合規(guī)限制的廣告會(huì)帶來(lái)很多風(fēng)險(xiǎn)。營(yíng)銷(xiāo)廣告的合規(guī)性審查，可以在滿(mǎn)足宣傳效用的同時(shí)，避免產(chǎn)生違法行為，更好的保障公司在房地產(chǎn)市場(chǎng)秩序中良好運(yùn)行。
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