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案情簡介
開發商為獲得項目開發資金將該項目在建工程抵押給銀行，在開發商申請《商品房預售許可證》時，銀行出具了同意抵押房屋對外出售的證明,開發商在順利取得《商品房預售許可證》后將部分房屋出售給了相應買受人。后由于開發商未能按期償還貸款，銀行向法院申請查封了上述房屋，并擬對上述房屋進行拍賣。
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問：銀行同意開發商銷售抵押房屋，是否喪失抵押權？買受人以此為由提出執行異議，能否獲得法院支持？
法律分析
關于抵押權人放棄抵押權或同意抵押人轉讓抵押物的有關法律規定，主要有《中華人民共和國物權法》第一百七十七條和第一百九十一條。
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《中華人民共和國物權法》
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第一百七十七條 有下列情形之一的，擔保物權消滅：?
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（一）主債權消滅；?
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（二）擔保物權實現；?
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（三）債權人放棄擔保物權；?
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（四）法律規定擔保物權消滅的其他情形。
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第一百九十一條 抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。
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抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。
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根據第一百七十七條之規定，抵押權人放棄抵押權，則抵押權消滅；根據第一百九十一條之規定，可得出“抵押權人同意方可轉讓”的結論。但是，抵押權人同意抵押人轉讓抵押財產是否構成放棄抵押權，則沒有明確法律規定。
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第一百九十一條規定的“抵押權人同意”能否理解為屬于第一百七十七條第（四）款規定的其他情形，在司法實踐中存在較大爭議，就連最高人民法院內部都存在著截然不同的理解。
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最高法觀點一：抵押權人同意轉讓抵押物，應視為放棄抵押權。
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依據：（2016）最高法民申887號
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“首先，《中華人民共和國物權法》第一百七十七條規定，債權人放棄擔保物權的，擔保物權消滅。對于債權人同意抵押人轉讓抵押物的情況下，能否認定抵押權已經消滅，結合《中華人民共和國物權法》第一百九十一條“抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存”之規定，可以作出這樣的理解，本條確立了“抵押權人同意方可轉讓”的基本原則，如果抵押權人同意轉讓抵押物的情況下，則不應由受讓人代為清償債務，在抵押物的交換價值實現之日即喪失了物上追及力，抵押權的效力僅及于轉讓價金。本案中，農行道外支行向哈爾濱市房地產交易中心出具了《關于允許抵押人繼續售房的函》，同意轉讓抵押物，應視為放棄抵押權，此時農行道外支行對于在建房屋已不再享有抵押權，其只能對買受人支付的購房款行使價金代位權，而不能再追及于物上抵押權。至于農行道外支行因無法行使價金代位權而造成的損失，系農行道外支行與中財公司的債權債務關系，當事人應當另行主張。
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其次，《中華人民共和國物權法》第一百七十條規定：“擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優先受償的權利”。從該條規定來看，擔保物權的法律效力主要體現在享有優先受償權。抵押權作為擔保物權，其優先的內容在于抵押物的價值，而非取得抵押物的所有權，在抵押物已經轉讓的情況下，作為購買人取得的是抵押物的所有權，特別是在購房人已經支付對價，并且是善意的情況下，如果再將抵押權的負擔轉移給購房人，顯然不利于保護購房者的所有權。”
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觀點一主要從法理和保護善意購房人的角度考慮，認為既然抵押權人已經同意轉讓抵押物，那么在抵押物交換價值實現之日，抵押權人即喪失了抵押權，僅能就抵押物的轉讓價金行使代位權。并且，讓善意購房人承擔抵押權負擔對善意購房人顯屬不公。
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最高法觀點二：即使抵押權人同意抵押人出售抵押物，也不能由此認定喪失抵押權。
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依據：（2018）最高法民申6179號
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“王國華在與鑫東源公司于2014年5月25日簽訂《商品房預售合同》之前，案涉房屋已于2014年4月28日抵押登記給海控公司。即便海控公司在辦理抵押之后明確同意鑫東源公司出售案涉房屋，也不能由此認定海控公司喪失了對案涉房屋享有的抵押權。可見，王國華作為購房者，其現在對抗的是海控公司針對案涉房屋享有擔保物權的強制執行，故本案需參照適用《執行異議和復議規定》第二十九條來判斷王國華對案涉房屋是否享有排除強制執行的民事權益。”
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觀點二主要從法律適用的角度考慮，認為“同意轉讓”不等于“放棄抵押權”，應當適用更為詳盡貼切的法律規定。
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筆者更認同第二種觀點。
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理由如下：
1 、《物權法》第一百九十一條是為保護抵押權人的權益為抵押人設置的義務，而非為抵押權人設置的義務。不能解釋為“抵押權人同意轉讓，則抵押權消滅。”
《物權法》第一百九十一條規定的“抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。”是為保護抵押權人的權益為抵押人設置的義務，而非為抵押權人設置的義務。將其解釋為抵押權人同意轉讓即視為放棄抵押權，轉而享有對抵押物的價金代位權是非常不合理的。如果做此推理解釋，那就意味著，一旦抵押權人同意抵押人將抵押物轉讓，那么抵押權人就不再是抵押權人，而是變成了普通債權人。這對于抵押權人而言顯然是不公平的。
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并且筆者認為，做此推理解釋是與法律設立擔保物權的立法目的相悖的。抵押權人通過設立抵押擔保來保證債權的實現，是為了在債務人不能按期償還債務時，抵押權人可以通過抵押物的價值實現來實現債權，抵押權不僅要及于轉讓價金，還要實現價金，才能實現抵押擔保的目的。當價金的控制權不在抵押權人手上，未能實現債權時，就將抵押權人享有的擔保物權變成普通債權，那擔保物權設立的意義何在？或者說，如果抵押權人意識到同意抵押人轉讓抵押物即失去了抵押權，那抵押權人還可能同意轉讓嗎？那《物權法》第一百九十一條的意義又何在？
2 、 對于如何解決買受人物權期待權與抵押權人抵押權之間的沖突問題，最高院在《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》中有明確規定，應當按照明確規定執行。
《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》
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第二十八條 金錢債權執行中，購房人對登記在被執行人名下的不動產提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：
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（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；?
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（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產；
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（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執行；
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（四）非因購房人自身原因未辦理過戶登記。?
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第二十九條 金錢債權執行中，購房人對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：
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（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；
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（二）所購商品房系用于居住且購房人名下無其他用于居住的房屋；
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（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。
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如果根據《物權法》第一百九十一條之規定，能夠直接得出“抵押權人同意抵押人轉讓抵押物，抵押權消滅”的結論。那么銀行就無權申請對抵押房屋的強制執行，法院就應當直接不予立案或駁回，無需購房人提出執行異議和執行異議之訴，那也就無需適用上述第二十八條、第二十九條之規定了。這顯然是與《物權法》第一百九十一條、《執行異議和復議規定》第二十八條、第二十九條的立法本意相悖的。
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根據筆者查詢，（2019）最高法民申1684號、（2019）最高法民申711號、（2019）最高法民終161號、（2019）最高法民申1136號、（2019）最高法民申1031號、（2019）最高法民終228號、（2019）最高法民申1684號等數十份最高院的判例中均未就“抵押權人同意抵押人轉讓抵押物是否導致抵押權消滅”進行認定，而是審查購房人能否依據《執行異議和復議規定》第二十八條、第二十九條之規定排除抵押權人對所購房屋的強制執行。實際上也是認同了第二種觀點。
3 、 抵押權人是否同意抵押人轉讓抵押物，應當作為判斷購房人是否具有過錯的依據，進而判斷能否適用《執行異議和復議規定》第二十八條，而不能直接認定抵押權消滅。
最高人民法院判例：（2017）最高法民終698號與筆者持相同觀點。具體如下：
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“本案所涉房屋登記于中坤錦繡房地產公司名下，并未登記于郭悅寧名下。雖然本案所涉房屋上存在抵押權，但該房屋銷售之前，東方資產重慶分公司向北京市海淀區城鄉建設委員會、北京市海淀區房屋管理局出具了《抵押權人同意抵押房屋銷售的證明》，同意中坤錦繡房地產公司將案涉房屋對外進行銷售。郭悅寧購買該房屋時中坤錦繡房地產公司向其出示了該證明并將其作為合同附件。東方資產重慶分公司作為抵押權人，同意抵押人中坤錦繡房地產公司銷售抵押房屋，買受人郭悅寧基于該行為有理由相信東方資產重慶分公司將會配合辦理過戶登記。郭悅寧作為買受人，對這一問題已盡到了充分的注意義務，對于房屋不能辦理過戶登記并無過錯，應當認定非因郭悅寧自身原因不能辦理本案所涉房屋過戶登記。”
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綜上所述，筆者認為，銀行同意開發商出售抵押房屋，并不意味著銀行享有的抵押權消滅，購房人不能以此為由對抗銀行的抵押權。購房人僅能以此證明自己對于所購房屋未能辦理產權登記不具有過錯，同時還需證明自己符合《執行異議和復議規定》第二十八條前三款規定的情形，以此排除銀行對所購房屋的強制執行。或購房人也可證明自己符合《執行異議和復議規定》第二十九條規定的情形，排除銀行對所購房屋的強制執行。
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