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原創(chuàng)： 孫荃照 律師? 良翰房地產(chǎn)訴訟

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房地產(chǎn)項目的取得，最先需要依法合規(guī)的取得一塊可開發(fā)的土地。《土地管理法》第二條規(guī)定“國家依法實(shí)行國有土地有償使用制度。但是，國家在法律規(guī)定的范圍內(nèi)劃撥國有土地使用權(quán)的除外。” 劃撥土地使用權(quán)即是指土地使用者通過各種方式依法無償取得的土地使用權(quán)。

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一般房地產(chǎn)開發(fā)并不會涉及劃撥土地，但也有部分開發(fā)商與政府共同建設(shè)開發(fā)相關(guān)項目，如PPP項目合作中，存在部分合作項目系劃撥用地的情況，劃撥土地的合規(guī)要點(diǎn)主要包括以下幾個方面。

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一、劃撥土地需要在法律規(guī)定范圍內(nèi)使用

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《土地管理法》第五十四條規(guī)定，建設(shè)單位使用國有土地，應(yīng)當(dāng)以出讓等有償使用方式取得；但是，下列建設(shè)用地，經(jīng)縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)，可以以劃撥方式取得：（一）國家機(jī)關(guān)用地和軍事用地；（二）城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；（三）國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。

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可見，除了上述四個用途外，國有建設(shè)用地是不能夠通過劃撥取得的。相應(yīng)的，取得劃撥土地的土地使用權(quán)人，也不得擅自改變土地用途，開發(fā)與上述土地用途不一致的建設(shè)項目。劃撥土地使用權(quán)人確需改變土地使用權(quán)劃撥批準(zhǔn)文件規(guī)定用途的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)市、縣人民政府自然資源和規(guī)劃行政主管部門同意，報原批準(zhǔn)用地的人民政府批準(zhǔn)；經(jīng)批準(zhǔn)改變土地用途的，應(yīng)當(dāng)依法重新辦理用地手續(xù)。改變后的土地用途符合《劃撥用地目錄》的，可以繼續(xù)以劃撥方式使用，辦理相應(yīng)的劃撥用地手續(xù)，換發(fā)新的《國有土地劃撥決定書》，依法辦理土地登記。改變后的土地用途不再符合《劃撥用地目錄》的，應(yīng)當(dāng)依法辦理有償用地手續(xù)。

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二、取得劃撥用地需要經(jīng)過一定的審批程序

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結(jié)合實(shí)踐，目前，國有建設(shè)用地劃撥取得需要經(jīng)過以下幾個步驟：

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預(yù)審 → 申請 → 審查 → 批準(zhǔn) → 登記

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首先，由土地行政管理部門對建設(shè)用地有關(guān)事項進(jìn)行審查，提出建設(shè)項目用地預(yù)審報告。建設(shè)單位持建設(shè)項目的有關(guān)批準(zhǔn)文件，向市、縣人民政府土地行政管理部門提出建設(shè)用地申請。

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其次，市、縣人民政府土地行政管理部門對用地申請進(jìn)行審查，擬定供地方案，報市、縣人民政府批準(zhǔn)。供地方案經(jīng)批準(zhǔn)后，由市、縣人民政府向建設(shè)單位頒發(fā)建設(shè)用地批準(zhǔn)書。由市、縣人民政府土地行政管理部門向土地使用者核發(fā)國有土地劃撥決定書。最后，建設(shè)單位向市、縣人民政府土地行政管理部門申請土地登記，并由市、縣人民政府頒發(fā)相關(guān)使用權(quán)證明。

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三、劃撥土地轉(zhuǎn)讓、出租、抵押的限制

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劃撥土地因為是無償取得，所以其轉(zhuǎn)讓、出租和抵押會受到比較嚴(yán)格的限制。《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十四條規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)，除本條例第四十五條規(guī)定的情況外，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。

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同時，該暫行條例第四十五條規(guī)定了劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)，符合一定條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。這些條件包括（一）土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人；（二）領(lǐng)有國有土地使用證；（三）具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；（四）依照本條例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥小⒖h人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。在劃撥土地轉(zhuǎn)讓、出租、抵押過程中，除依照該條例依照第三章、第四章和第五章的規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)外，還有不同的合規(guī)要求。

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（一）劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、租賃、合作開發(fā)和抵押合同效力問題

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根據(jù)《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十五條規(guī)定和相關(guān)司法解釋[注1]的內(nèi)容，可以確定一個原則，即未經(jīng)批準(zhǔn)的，合同無效;經(jīng)過批準(zhǔn)的或訴前補(bǔ)正的，合同有效。

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同樣的道理，如果建筑物附著于以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)之上，將該建筑物與土地使用權(quán)一并設(shè)定抵押的，對土地使用權(quán)的抵押需履行法定的審批手續(xù)，否則，應(yīng)認(rèn)定抵押無效。在具體形式上，根據(jù)國土資源部《關(guān)于國有劃撥土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知》的通知（法發(fā)[2004]11號）以國有劃撥土地使用權(quán)為標(biāo)的物設(shè)定抵押，土地行政管理部門依法辦理抵押登記手續(xù)，即視同已經(jīng)具有審批權(quán)限的土地行政管理部門批準(zhǔn)，不必再另行辦理土地使用權(quán)抵押的審批手續(xù)。

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合規(guī)提示：

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1. 當(dāng)企業(yè)或個人以劃撥土地轉(zhuǎn)讓、抵押或?qū)で蠛献鞯模瑧?yīng)當(dāng)審查其是否經(jīng)過批準(zhǔn)，如果未經(jīng)批準(zhǔn)的，轉(zhuǎn)讓、租賃和抵押行為都將歸于無效。

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2. 對于未經(jīng)批準(zhǔn)擅自轉(zhuǎn)讓、出租、抵押劃撥土地使用權(quán)的單位和個人，其轉(zhuǎn)讓、出租、抵押行為所得的收入為非法收入，可能會被沒收。[注2]

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（二）劃撥土地抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)過程中的注意事項

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根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》第五十八條第一款第（四）項及《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十七條的規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，在企業(yè)破產(chǎn)時，有關(guān)人民政府可以予以收回，并依法處置。根據(jù)《房地產(chǎn)管理法》第五十條和《中華人民共和國擔(dān)保法》第五十六條等規(guī)定，設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價款中繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償。

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合規(guī)提示：

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1. 劃撥土地價值屬于國家，不屬于抵押權(quán)人。抵押權(quán)人只有在以抵押標(biāo)的物折價或拍賣、變賣所得價款繳納相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金的款項后，對剩余部分方可享有優(yōu)先受償權(quán)。

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2. 抵押權(quán)人在接受劃撥土地作為抵押標(biāo)的物前，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎、充分評估能夠?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)利的部分，再做抵押手續(xù)辦理；如已經(jīng)辦理抵押的，在評估后對差額部分可要求抵押人補(bǔ)充等額抵押，以便抵押權(quán)人保障自身權(quán)利。

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綜上，可以看出，國家對劃撥土地的轉(zhuǎn)讓、合作開發(fā)、租賃、抵押等都有著嚴(yán)格的把控，不得越“雷池”一步，否則行政程序上不獲批準(zhǔn)，民事權(quán)利關(guān)系中將承擔(dān)不利后果。

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【本章完】

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注1：最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋（法釋[2005]5號）第十一條土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。最高人民法院《關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財產(chǎn)等問題的批復(fù)》（2002年10月11日最高人民法院審判委員會第1245次會議通過）　二、企業(yè)對其以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)無處分權(quán)，以該土地使用權(quán)為標(biāo)的物設(shè)定抵押，除依法辦理抵押登記手續(xù)外，還應(yīng)經(jīng)具有審批權(quán)限的人民政府或土地行政管理部門批準(zhǔn)。否則，應(yīng)認(rèn)定抵押無效。如果企業(yè)對以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)設(shè)定抵押時，履行了法定的審批手續(xù)，并依法辦理了抵押登記，應(yīng)認(rèn)定抵押有效。

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注2：《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十六條的規(guī)定，“對未經(jīng)批準(zhǔn)擅自轉(zhuǎn)讓、出租、抵押劃撥土地使用權(quán)的單位和個人，市、縣人民政府土地管理部門應(yīng)當(dāng)沒收其非法收入，并根據(jù)情節(jié)處以罰款。”

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良翰

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江蘇良翰律師事務(wù)所，經(jīng)江蘇省司法廳批準(zhǔn)，于2008年1月8日成立，位于具有活力的中新合作蘇州工業(yè)園區(qū)，致力于在房地產(chǎn)和建設(shè)領(lǐng)域成為客戶首選的法律服務(wù)伙伴。

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良翰律師事務(wù)所借鑒公司治理結(jié)構(gòu)，以團(tuán)隊為核心、以品牌為導(dǎo)向，開辟精專特色律所建設(shè)之路。

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他們在房地產(chǎn)領(lǐng)域和建設(shè)工程領(lǐng)域有著多年豐富從業(yè)經(jīng)驗，就復(fù)雜的合同條款，以及建設(shè)項目中出現(xiàn)的重大技術(shù)和商業(yè)糾紛提供咨詢。

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良翰律師事務(wù)所訴訟小組的律師有著多年從事訴訟、仲裁的實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗，代表國內(nèi)外多家企業(yè)就房地產(chǎn)和建設(shè)工程領(lǐng)域的復(fù)雜爭議，參與在中國不同層級法院和仲裁機(jī)構(gòu)的爭議解決，他們善于運(yùn)用訴訟可視化和項目管理的工作理念，熟練運(yùn)用法律科技，被客戶譽(yù)為“優(yōu)秀的商業(yè)訴訟律師團(tuán)隊”。

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孫荃照 律師

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孫荃照律師，中國合規(guī)專業(yè)人士協(xié)會（ACCP）會員，中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會／中國國際商會調(diào)解中心調(diào)解員。

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專注于民商事、勞動法領(lǐng)域的法律服務(wù)，主辦各類民商事、勞動爭議案件。負(fù)責(zé)多家大型房地產(chǎn)開發(fā)公司、政府部門和單位的日常法律服務(wù)，參與國藥控股股份有限公司、上海煙草集團(tuán)蘇州中華園大飯店有限責(zé)任公司、上海銳房網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的合規(guī)法律服務(wù)。