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原創： Xfapple123? 法語峰言

【關聯法條】

1995年《中華人民共和國擔保法》第四十九條：抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。轉讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保；抵押人不提供的，不得轉讓抵押物。抵押人轉讓抵押物所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。超過債權數額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

2000年《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》第六十七條：“抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。如果抵押物未經登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。”

2007年《中華人民共和國物權法》第一百九十一條：“抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。”

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【簡析】

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物權法第一百九十一條第一款規定：“抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。”就該條文義而言，并未明確規定抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產后，抵押權人是否仍可對該財產行使抵押權，實務形成兩種截然相反的意見：抵押權追及效力的“否定說”和 “肯定說”。前者認為抵押權人同意抵押人轉讓抵押物后不再對該物享有抵押權追及效力。后者認為抵押權人同意抵押人轉讓抵押物后仍對該物享有抵押權追及效力。

個人認為，學理上，抵押權的追及效力是抵押權人在抵押物被抵押人轉讓后，可以追及抵押物行使抵押權。但從立法而言，1995年頒布的《擔保法》和2007年頒布的《物權法》對此沒有明確規定。1995年《擔保法》第四十九條“抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。轉讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保；抵押人不提供的，不得轉讓抵押物。抵押人轉讓抵押物所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。超過債權數額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。”可見，抵押人轉讓抵押物只需要通知抵押權人并告知受讓人抵押情況即可，不需要抵押權人同意。如果轉讓價款明顯低于抵押物價值，則抵押權人可要求抵押人補充提供擔保，不足部分由債務人清償。要求抵押人補充提供相應的擔保，由此似可推出抵押權人只能對抵押人主張抵押權，而不能對受讓人主張抵押權，否則就沒有必要要求抵押人補充提供擔保，直接向受讓人主張抵押權即可。但從擔保法實施情況看，司法實務中出現了抵押人肆意轉讓抵押財產后，不向抵押權人提前清償所擔保債權或者拒不進行提存等損害抵押權人利益的情形。

為解決上述問題，2000年《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》第六十七條規定：“抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。如果抵押物未經登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。”該條根據抵押物是否登記區分兩種情況：抵押物已經登記的，未通知抵押權人或未告知受讓人，抵押權人可以向受讓人行使抵押權；抵押物未登記的，抵押權人不得行使抵押權。也即對于已經登記的抵押物，第一次明確承認了抵押權的追及效力，至于沒有登記的抵押物，則沒有追及效力。但進一步而言，是否可以反向解釋推出：如果通知抵押權人且告知受讓人，則抵押權已經登記的，沒有追及效力，不可向受讓人行使抵押權，則沒有明確。但該司法解釋第七十一條規定：“主債權未受全部清償的，抵押權人可以就抵押物的全部行使其抵押權。抵押物被分割或者部分轉讓的，抵押權人可以就分割或者轉讓后的抵押物行使抵押權。”該條是就抵押權的不可分性作出的細化規定。如果抵押物被部分轉讓的，對抵押權不產生影響，也即抵押權人可以就轉讓后的抵押物行使抵押權。由上，體系解釋而言，司法解釋明確了特定情形下抵押權的追及效力。但在2007年頒布的《中華人民共和國物權法》中只對抵押物轉讓增加“抵押權人同意”這一限制要件，至于抵押權的追及效力問題則仍未正面回應。

2007年《中華人民共和國物權法》第一百九十一條“抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。”該條源自《中華人民共和國擔保法》第四十九條，間接說明抵押權人不能向受讓人行使抵押權。如果抵押權還能基于受讓人取得抵押財產而向受讓人主張，則沒有必要規定“抵押人應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存”。因為，抵押權人直接向受讓人主張抵押權就可實現債務受償的目的。即便是為了給抵押權人的債權實現提供更好的保障，也應根據抵押權的不可分性，規定抵押權人可就“不足部分”對受讓人主張抵押權，而不是“由債務人清償”。這也反向證明，抵押權人不能向受讓人主張抵押權。? ??

? ? 在《民法典分則物權編》起草過程中，關于抵押權的追及效力第一次得到立法機關的認可。2018年3月15日《民法典征求意見稿》第一百九十五條規定“抵押期間，抵押人轉讓抵押財產的，應當通知抵押權人。當事人另有約定的，依照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。”對此條文內容，在2018年8月27日《民法典各分編（草案）》和2019年4月12日《民法典物權編（草案二次審議稿）第一百九十七條均直接沿用，未作任何修改。

將其與《物權法》第一百九十一條對比可知，主要區別：一是將轉讓抵押財產由經抵押權人同意修改為應當通知抵押權人或者按約定；二是增加規定“抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。”明確認可了抵押權的追及效力；三是在“抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存”的履行設置前提：抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的。

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結合民法典最新草稿，個人的粗淺體會如下：

?第一，通過將物權法規定的“經抵押權人同意”才能轉讓抵押財產回復到擔保法“通知抵押權人”即可轉讓的方式，鼓勵抵押財產進行流轉，實現財產利用價值最大化；

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?第二，通過規定“抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。”賦予抵押權的追及效力。抵押財產轉讓后抵押權仍存在于抵押財產上，當轉讓不會損害抵押權時，抵押權人可以向受讓人主張抵押權；

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?第三，當抵押財產轉讓會損害抵押權時，抵押權人可以要求抵押人提前清償債務或者提存。清償不足部分由債務人清償。這里的不足部分由債務人清償，如果債務人無法清償，則根據該條中“抵押財產轉讓的，抵押權不受影響”的表述，抵押權人就該無法清償部分應仍可對受讓人就抵押財產行使抵押權。

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?綜上，從與最新立法精神保持一致角度出發，個人更認同第二種意見：抵押權追及效力“肯定說”。

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