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一、最高院法官論述觀點(diǎn)

最高人民法院司偉法官認(rèn)為，1.僅辦理預(yù)購商品房抵押預(yù)告登記，不能得出抵押權(quán)已設(shè)立的結(jié)論。進(jìn)而，將辦理了預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記視為抵押權(quán)登記，并認(rèn)為抵押權(quán)已設(shè)立，從而認(rèn)定債權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)的觀點(diǎn)，實(shí)際上混淆了預(yù)告登記與本登記的界限，因而是錯(cuò)誤的。
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2.對于預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記，法律賦予預(yù)告登記權(quán)利人享有的未來實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的請求權(quán)以一定的保全效力，即未經(jīng)預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人同意，處分該預(yù)購商品房的，不發(fā)生物權(quán)效力。抵押權(quán)預(yù)告登記并不具備保障抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人設(shè)立抵押權(quán)之外的請求權(quán)實(shí)現(xiàn)的效力，認(rèn)為辦理了抵押權(quán)預(yù)告登記就意味著賦予債權(quán)人對特定財(cái)產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)的觀點(diǎn)，無疑是對預(yù)告登記保全效力的曲解。
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3.賦予預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人對預(yù)購商品房優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利在現(xiàn)行法上并無依據(jù)，即使其對抵押權(quán)預(yù)告登記無法轉(zhuǎn)為正式的抵押權(quán)登記沒有過錯(cuò)，也不能因此彌補(bǔ)抵押登記這一抵押權(quán)生效要件缺失的缺陷。優(yōu)先受償權(quán)需要由法律明確規(guī)定才能設(shè)立，賦予預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人針對抵押權(quán)預(yù)告登記的財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利沒有法律依據(jù)，法院作出預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人對預(yù)購商品房享有優(yōu)先受償權(quán)的判決，實(shí)際上是通過司法裁判改變了法律對財(cái)產(chǎn)權(quán)利優(yōu)劣的排序。對此，應(yīng)保持足夠地謹(jǐn)慎。
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4.預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記已經(jīng)具備轉(zhuǎn)化為房屋抵押權(quán)登記條件，但因抵押權(quán)預(yù)告登記義務(wù)人的原因未辦理的，預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人可以起訴請求抵押權(quán)預(yù)告登記義務(wù)人協(xié)助辦理房屋抵押權(quán)登記，法院對此應(yīng)予支持。在完成房屋抵押權(quán)本登記后，預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人成為房屋抵押權(quán)人，其基于商品房借款擔(dān)保合同享有的主債權(quán)即成為有擔(dān)保的債權(quán)，從而在債務(wù)屆 至清償期時(shí)享有針對該房屋優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。在此種情形下，預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人的抵押權(quán)能夠最終得到實(shí)現(xiàn)，其債 權(quán)能夠基于房屋抵押權(quán)獲得相應(yīng)保障，法院既無法律依據(jù)也無必要通過賦予預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人優(yōu)先受償權(quán)的方式來替代。

5.開發(fā)商未辦理商品房所有權(quán)首次登記導(dǎo)致預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記不能轉(zhuǎn)化為商品房抵押權(quán)登記。此時(shí)，預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人要么解除其與義務(wù)人之間的合同，要么請求替代履行的損害賠償，其設(shè)立抵押權(quán)的請求權(quán)只能轉(zhuǎn)化為損害賠償請求權(quán)，該權(quán)利人在商品房買受人不按約定償還按揭貸款時(shí)成為一般債權(quán)人。這正是抵押權(quán)預(yù)告登記制度存在的空間、構(gòu)造功能以及相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)所在，認(rèn)為否定預(yù)購商品房預(yù)抵押權(quán)登記權(quán)利人的優(yōu)先受償權(quán)，將使得預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記制度成為沒有任何保障的擔(dān)保措施的觀點(diǎn)，實(shí)際上恰恰是對該制度性質(zhì)與效力的誤解。

6.開發(fā)商辦理了房屋所有權(quán)首次登記，但因抵押權(quán)預(yù)告登記義務(wù)人 的原因未辦理房屋所有權(quán)登記的。房屋買受人能夠辦理房屋所有權(quán)登記但卻故意不辦理或遲延辦理的，在法律上可視為不正當(dāng)?shù)刈柚狗课莸盅簷?quán)設(shè)立條件的成就。此時(shí)，可參照合同法第四十五條的規(guī)定，視為條件已經(jīng)成就。法院可依職權(quán)追加開發(fā)商作為訴訟中的第三人，并在此情形下判決開發(fā)商協(xié)助消除此種障礙即協(xié)助將房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記到房屋買受人也就是抵押權(quán)預(yù)告登記義務(wù)人名下，并判決在此之后預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人可持該判決單方辦理抵押權(quán)登記， 從而實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。
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索引：全文見司偉：“預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利保護(hù)的法律基礎(chǔ)與路徑選擇”，載《人民司法（案例）》2016年第14期。

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二、最高法院裁判案例

1.不動產(chǎn)買賣關(guān)系中已對標(biāo)的物辦理了預(yù)告登記的買受人，可以排除人民法院執(zhí)行處分行為，被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)上的抵押權(quán)預(yù)告登記并不具有阻卻人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的效力。
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最高人民法院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第40條規(guī)定：“人民法院對被執(zhí)行人所有的其他人享有抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)或留置權(quán)的財(cái)產(chǎn)，可以采取查封、扣押措施。財(cái)產(chǎn)拍賣、變賣后所得價(jià)款，應(yīng)當(dāng)在抵押權(quán)人、質(zhì)押權(quán)人或留置權(quán)人優(yōu)先受償后，其余額部分用于清償申請執(zhí)行人的債權(quán)。”

《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第五百零八條第二款規(guī)定：“對人民法院查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人，可以直接申請參與分配，主張優(yōu)先受償權(quán)。”

根據(jù)前述規(guī)定，對于其他人享有抵押權(quán)的被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)，人民法院可以采取強(qiáng)制執(zhí)行措施，抵押權(quán)人則可以通過對拍賣變賣的價(jià)款參與分配、主張優(yōu)先受償維護(hù)自己的合法權(quán)益，但不能排除強(qiáng)制執(zhí)行。

本案中，公積金中心對案涉房屋僅辦理了抵押權(quán)預(yù)告登記，尚未享有抵押權(quán)，根據(jù)前述司法解釋的規(guī)定，人民法院顯然可以采取強(qiáng)制執(zhí)行措施。即被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)上的抵押權(quán)預(yù)告登記并不具有阻卻人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的效力。

《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第三十條規(guī)定：“金錢債權(quán)執(zhí)行中，對被查封的辦理了受讓物權(quán)預(yù)告登記的不動產(chǎn)，受讓人提出停止處分異議的，人民法院應(yīng)予支持；符合物權(quán)登記條件，受讓人提出排除執(zhí)行異議的，應(yīng)予支持。”根據(jù)文義可知，該條司法解釋中可以排除人民法院執(zhí)行處分行為的，系不動產(chǎn)買賣關(guān)系中已對標(biāo)的物辦理了預(yù)告登記的買受人，而并非抵押權(quán)預(yù)告登記的權(quán)利人。公積金中心以其對案涉房屋辦理了抵押權(quán)預(yù)告登記為由要求排除人民法院的強(qiáng)制執(zhí)行，沒有法律依據(jù)。
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公積金中心僅是案涉房屋的抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人，在其未提供證據(jù)證明已經(jīng)具備完成本登記條件的情況下，原審對其要求確認(rèn)就案涉房屋享有優(yōu)先受償權(quán)的訴訟請求未予支持，并無不當(dāng)。
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索引：大連市住房公積金管理中心與花旗銀行（中國）有限公司大連分行等案外人執(zhí)行異議之訴案；案號：（2019）最高法民申1049號；合議庭法官：王富博、張代恩、宋春雨；裁判日期：二Ｏ一九年四月十八日。

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2.房屋辦理了抵押預(yù)告登記，在房屋具備辦理產(chǎn)權(quán)登記條件后，因產(chǎn)權(quán)人怠于辦理房屋產(chǎn)權(quán)證，致抵押登記未能及時(shí)辦理，抵押權(quán)人對此并無過錯(cuò)，抵押預(yù)告登記不符合法律規(guī)定的預(yù)告登記失效情形。
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最高人民法院認(rèn)為：《中華人民共和國物權(quán)法》第二十條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日起三個(gè)月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效。”本案中，為購買615室房屋，吳克祥向工行南京城西支行借款并與其訂立抵押合同，約定以其購買的615室房屋為其向工行南京城西支行借款提供抵押擔(dān)保，后吳克祥與工行南京城西支行辦理了抵押預(yù)告登記。在房屋具備辦理產(chǎn)權(quán)登記條件后，因吳克祥怠于辦理615室房屋的產(chǎn)權(quán)證，致抵押登記未能及時(shí)辦理，工行南京城西支行對此并無過錯(cuò)，本案抵押預(yù)告登記不符合上述法律規(guī)定的預(yù)告登記失效的情形。
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《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第三十條規(guī)定：“金錢債權(quán)執(zhí)行中，對被查封的辦理了受讓物權(quán)預(yù)告登記的不動產(chǎn)，受讓人提出停止處分異議的，人民法院應(yīng)予支持；符合物權(quán)登記條件，受讓人提出排除執(zhí)行異議的，應(yīng)予支持。”該規(guī)定進(jìn)一步明確了預(yù)告登記具有排除執(zhí)行的效力。
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二審法院結(jié)合案涉房屋開發(fā)商對工行南京城西支行行使抵押權(quán)并無異議，案涉房屋已經(jīng)江蘇省南通市中級人民法院執(zhí)行拍賣給他人，工行南京城西支行另行提起要求吳克祥協(xié)助辦理抵押登記義務(wù)之訴已不現(xiàn)實(shí)等實(shí)際情況，認(rèn)定（2015）寧商終字第978號民事判決關(guān)于工行南京城西支行對辦理了抵押預(yù)告登記的615室房屋折價(jià)或拍賣、變賣的款項(xiàng)享有優(yōu)先受償權(quán)的判項(xiàng)不損害劉軍達(dá)的權(quán)利，并無不當(dāng)。
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索引：劉軍達(dá)與中國工商銀行股份有限公司南京城西支行、吳克祥第三人撤銷之訴案；案號：（2018）最高法民申1851號；合議庭法官：汪軍、馬東旭、張愛珍；裁判日期：二Ｏ一八年六月二十九日。
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3.抵押權(quán)預(yù)告登記的法律效力并非設(shè)立現(xiàn)實(shí)的抵押權(quán)，而是產(chǎn)生對將來設(shè)立抵押權(quán)的排他性請求權(quán)。
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最高人民法院認(rèn)為，2010年10月21日，許某榕與鼎盛公司簽訂《借款合同》，約定鼎盛公司向許某榕借款人民幣1000萬元，并以案涉房屋提供抵押擔(dān)保；2010年10月27日，許某榕與鼎盛公司簽訂《預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記約定書》，約定鼎盛公司將案涉房屋抵押給許某榕，但因案涉房屋不具備辦理登記條件，雙方同意申請辦理預(yù)告登記，待具備辦理本登記條件時(shí)，可由許某榕單方申請辦理抵押登記；2010年10月28日，攀枝花市房屋產(chǎn)權(quán)交易登記中心出具32-0247號《證明》，確認(rèn)案涉房屋符合相關(guān)規(guī)定，準(zhǔn)予辦理抵押權(quán)預(yù)登記。上述事實(shí)表明，案涉房屋系進(jìn)行的抵押權(quán)預(yù)告登記而非在建工程抵押權(quán)登記。
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《物權(quán)法》第二十條規(guī)定，“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日起三個(gè)月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效。”根據(jù)上述規(guī)定，抵押權(quán)預(yù)告登記的法律效力并非設(shè)立現(xiàn)實(shí)的抵押權(quán)，而是產(chǎn)生對將來設(shè)立抵押權(quán)的排他性請求權(quán)。2012年8月31日，攀枝花市房地產(chǎn)管理局出具了《關(guān)于32-0247號的說明》，載明已經(jīng)撤銷了許某榕就案涉房屋的抵押權(quán)預(yù)告登記，前述《證明》已經(jīng)沒有預(yù)告登記的效力。鑒于抵押權(quán)預(yù)告登記不具備直接產(chǎn)生物權(quán)的效力且已被撤銷，故許某榕主張享有對案涉房屋的抵押權(quán)不能成立。
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許某榕如認(rèn)為因案涉房屋抵押權(quán)預(yù)告登記被撤銷給其造成損失，可以另行主張權(quán)利。
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索引：許某榕與攀枝花市鼎盛鑫行投資有限責(zé)任公司等民間借貸糾紛案；案號：（2016）最高法民申938號；合議庭法官：賈清林、孫茜、葉陽；裁判日期：二Ｏ一七年六月二十一日。