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作者介紹
馬永飛：北京天達共和（杭州）律師事務所合伙人，中國政法大學民商法碩士。專注于商事訴訟業務。聯系方式：15869127738。

作者評析
《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]5號）第九條規定：“轉讓方未取得出讓土地使用權證書與受讓方訂立合同轉讓土地使用權，起訴前轉讓方已經取得出讓土地使用權證書或者有批準權的人民政府同意轉讓的，應當認定合同有效。”

《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2012]8號）第三條規定：“（i）當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。（ii）出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。”

上述兩部司法解釋，對于未取得處分權就訂立轉讓合同的效力問題規定不同：前者規定此類合同效力待定（也有論者認為該條文創造性得運用了合同效力補正理論），后者規定此類合同有效。筆者認為：出賣人（轉讓人）是否具備標的物所有權或處分權，僅僅影響合同能否正常履行，合同本身是有效的。“法釋[2005]5號”第九條的規定違背合同法理，“法釋[2012]8號”第三條對此作了修正。然而問題在于“法釋[2005]5號”并未修改，有論者將其視為特殊規定，本案例特點在于明確了，適用“法釋[2005]5號”無效、但適用“法釋[2012]8號”有效的，應適用后者，即前者已處于默認廢止的狀態。筆者再舉一個例子，《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]7號）第二條規定，“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。”前階段有個案件沸沸揚揚，開發商因為房價上漲，競依據該條要求確認商品房預售合同無效。但是，預售許可證制度屬于管理性規定，而不是效力性規定，根據《最高人民法院關于適用《合同法》若干問題的解釋(二)》（法釋[2009]5號）第十四條有關“合同法第五十二條第（五）項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定”之規定，是否取得商品房預售許可證明，并不影響合同效力，開發商的訴請自應被駁回。

裁判要旨
《最高人民法院關于適用若干問題的解釋（一）》第三條規定“人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法”。由此類推，本案中，對物權法、買賣解釋實施以前成立的合同，如果適用當時的土地使用權解釋第九條無效而適用后頒布的物權法或者買賣解釋有效的，則可適用物權法或者買賣解釋相關規定。
案例索引
最高人民法院于2018年3月29日作出的（2018）最高法民申125號民事裁定書。
爭議焦點
轉讓方未取得出讓土地使用權證書與受讓方訂立合同轉讓土地使用權，合同是否有效。

裁判意見
最高法院認為：
燕山公司申請再審主張，原判決依據買賣解釋和開荒批復認定《轉讓合同》有效，屬于適用法律錯誤。對其該主張，不予支持。第一，原判決參照適用買賣解釋，并無不當。雖然合同法第一百三十條規定買賣合同是針對轉移標的物的所有權，但該法第一百二十四條也規定了“本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定”。鑒于我國目前不允許土地所有權買賣，只能買賣土地使用權，而合同法和其他法律又尚未明文規定國有土地使用權轉讓合同這一類型，故原判決參照適用與其最類似的買賣合同處理，符合合同法規定。對此，買賣解釋第四十五條也規定，法律或者行政法規對債權轉讓、股權轉讓等權利轉讓合同有規定的，依照其規定；沒有規定的，人民法院可以根據合同法第一百二十四條和第一百七十四條的規定，參照適用買賣合同的有關規定?？梢姡恋厥褂脵噢D讓合同作為一種權利轉讓合同，參照適用買賣合同有關規定處理，并無不當。第二，原判決并未適用開荒批復處理本案。民事訴訟法第二百條所指原判決是特指生效判決。經查本案二審判決的本院認為部分，并無提起上述開荒批復，更未適用開荒批復認定《轉讓合同》有效。第三，原判決依據物權法第十五條認定燕山公司是否取得以及能否實際轉讓土地使用權，不影響《轉讓合同》效力，不屬于適用法律錯誤。燕山公司申請再審主張，應適用當時已頒布的土地使用權解釋第九條“轉讓方未取得出讓土地使用權證書與受讓方訂立合同轉讓土地使用權，起訴前轉讓方已經取得出讓土地使用權證書或者有批準權的人民政府同意轉讓的，應當認定合同有效”，認定《轉讓合同》的效力，而不能適用之后頒布的物權法以及買賣解釋。但關于合同效力的認定，并不能機械適用法不溯及既往的原則。合同無效即意味著司法權對當事人意思表示一致的否定，是國家公權力干預當事人意思自治的表現。而意思自治從來都是民事活動的根本原則之一。因此，為實現當事人意思自治，就應盡量讓合同有效，以約束當事人，避免隨意主張合同無效，不承擔違約責任的不誠信行為。這也是合同法的基本立法價值取向。為此，《最高人民法院關于適用若干問題的解釋（一）》（以下簡稱合同法解釋一）第三條規定“人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法”。由此類推，本案中，對物權法、買賣解釋實施以前成立的合同，如果適用當時的土地使用權解釋第九條無效而適用后頒布的物權法或者買賣解釋有效的，則可適用物權法或者買賣解釋相關規定。