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　實務中存在一種情形，已辦理抵押登記的房屋一處，抵押人與抵押權人在抵押合同中約定不得再行辦理順位抵押，那么抵押人是否還能夠與第三人申請抵押權顧位登記呢?筆者以為此問題較為典型，在實務中爭議較大，處理意見不同，且涉及登記能力和登記事項記載問題，筆者有意做闡釋。

　　鑒于抵押合同系抵押登記的要件之一，故而有觀點認為既然抵押人已與抵押權人進行了約定，那么登記機構自然應依據其約定，不得辦理抵押權的顧位登記；也有觀點自登記申請一致性審查角度出發，認為第二順位抵押登記申請與登記原始資料相沖突，應予以拒絕受理。筆者以為此兩種觀點皆有失偏頗，觀點一毫無根據的將抵押人與抵押權人之間的約定作為對登記機構的束縛，為合法之登記申請強行附加了枷鎖，無異于將無登記能力的附條件的登記申請予以登記。觀點二片面的理解了一致性審查，并非原始資料的記載皆能成為約束登記機構審查的要素。經查驗登記簿記載符合一致性要求的，實則無須查驗原始資料。故而只有能夠記載人登記簿的要素方能成為一致性判斷的要素。而禁止順位抵押的規定是否能被記載人登記簿呢?這便又回歸了觀點一之癥結所在，附加條件的登記申請的登記能力問題。故而其亦是錯誤和片面的。那么抵押合同中存在禁止順位抵押登記約定的情形下，順位抵押是否能夠受理呢?筆者以為倘若第二順位申請人之登記申請清晰，材料齊全合法有效的，登記機構并無不能受理之理由。

　　一、從第一順位抵押權人利益無害性角度出發

　　自清償順序而言，同一財產向兩個以上債權人抵押的，其拍賣變賣所得價款按照抵押物登記的先后順序清償，此系《物權法》與《擔保法》明確規定的清償順序，可見第一顧位抵押權人權益是具有足夠保障的。縱使存在第二第三順位抵押，其清償順序亦足夠保障其債權，后順位抵押縱使登記實則對在先顧位抵押權人利益是并無損害的。

　　實務中，或許很多在先抵押權人的顧慮在于，后順位抵押權人的債權先行進入執行程序的問題。在先抵押權人擔心經在先執行而抵押物被處分，即執行竟合發生而喪失其債權保障。此種顧慮并非毫無依據。《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第九十一條規定：“對參與被執行人財產的具體分配，應當由首先查封、扣押或凍結的法院主持進行。首先查封、扣押、凍結的法院所采取的執行措施如系為執行財產保全裁定，具體分配應當在該院案件審理終結后進行。”其明確了執行競合中的在先查封法院優先處分原則。那么倘若第二順位抵押權人搶先申請查封，那么是否在先抵押權人的債權便喪失了保障呢?

　　實則縱使第二顧位抵押權人不搶先查封，普通債權人亦可能通過此規則實現曲線救國，
?達到處分抵押物的目的。但是最高院及各地高院已然注意到此問題，并相繼出臺對于在先查封法院優先處分規則的突破規定。2014年福建高院《關于依法規范金融案件審理和執行的若干意見(試行)》第二十五條規定：“經一步規范省內法院間享有優先受償權執行法院對標的物的優先處置程序。若首先查封的案件為普通債權，首封法院應在收到對該標的物享有優先受償權執行法院的通知后10個工作日內，將標的物交由享有優先受償權法院拍賣并主持分配，但該標的物仍由首封法院繼續查封。發生爭議的，由爭議法院的共同上級人民法院負責協調。”福建法院直接徑自取消了首封法院的優先處置權，賦予了優先受償法院對標的物的處置權。上海法院亦于同年出臺了《關于在先查封法院在優先受償債權執行法院處分查封財產有關問題的解答》中明確規定了無益拍賣禁止原則，即原則上由優先受償權在先但查封、扣押或者凍結順位在后的法院負責處分，避免出現在先查封法院對查封財產進行處分并清償優先債權和強制執行費用后無剩余可能。上海法院亦取消了首封法院優先原則，但保留了一種例外可能，即首封法院已進入變現程序且清償擔保債權和執行費用后有剩余的除外。縱使如此此種例外亦考慮對于優先債權的保護。而早在 2013年的江蘇高院已經開始探索首封法院與優先債權法院因執行而存在沖突之時的解決方法。并在2015年對上海高院之規定予以借鑒出臺《關于首查封普通債權法院與輪候查封優先債權執行法院之間處分查封房地產等相關問題的解答》，其明確沖破首封優先權的束縛，規定以優先債權執行法院處置為原則，首封法院處置為例外，側重了對于優先債權人的保護。另外、山東、浙江、北京高院亦出臺了系列規定，亦在不同程度上對首封優先權有所突破。同時最高院亦在2015年對福建高院《關于解決首封處分權與債權人行使優先受償債權沖突問題的請示》的批復中提及：“執行過程中，應當由首先查封、扣押、凍結(以下簡稱查封)法院負責處分查封財產。但已進入其他法院執行程序的債權對查封財產有顧位在先的擔保物權、優先權(該債權以下簡稱優先債權)，自首先查封之日起已超過60日，且首先查封法院就該查封財產尚未發布拍賣公告或者進入變賣程序的，優先債權執行法院可以要求將該查封財產移送執行。”固然最高院之規定對于首封優先權的突破較之以上幾處高院較弱，但亦體現了對于優先債權的保護。并且值得注意的是，在東部沿海省市，跨區域聯動實現對于首封優先處置的突破已然形成一定規模，在蘇、滬、浙、閩、魯四省一市之間已經形成了跨省聯動協作執行的良好基礎。故而對于首封優先原則突破的個別省市規定已然形成了一片的協同之勢。雖然最高院強調首封優先原則，但相信隨著區域聯動的逐漸推進，其對于執行工作的利好和優先債權人的保護效果的凸顯，其必然將突破首封優先原則。

　　此外，在先顧位的債權人尚可以通過申請參與分配的形式保護其權益，依照《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定 (試行)》第九十三條規定：“對人民法院查封、扣押或者凍結的財產有優先權、擔保物權的債權人，可以申請參加參與分配程序，主張優先受償權。”且對于首封法院的執行存有異議的可以依據民事訴訟法及其司法解釋的相關規定提請異議維護其合法權益。故而，對于在先順位的抵押權人，其在后顧位的抵押登記對其并無損害，縱使因執行程序的介入而導致其不能率先處置的，各地高院以及最高院已經相繼出臺了相應的保障措施，且立法已然強調優先債權的受償權利，倘若因對在先順位抵押權人有損害之虞而不予受理順位抵押實則并不妥當。

　　二、從合同內容角度出發

　　《物權法》第十五條規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”故而，合同效力倘若無當事人例外約定，在雙方簽字確認之后已然生效，即可作為合法之登記申請原因材料據以申請登記。故而登記機構在受理相關業務之時，其側重關注的應為合同效力，合同類型以及將欲記載人登記簿的內容。如抵押登記的，登記機構應對于其作為主合同的主債權合同及抵押合同予以審查，審查
?其效力，合同類型是否生效及合法。同時對于將記載人登記簿的被擔保主債權數額和種類、債務履行期限以及抵押人和抵押權人等予以審查。而對于其他登記簿無須記載的內容實則并無權限及審查必要。典型的如抵押合同中的流抵條款，很多觀點認為登記機構對于當事人在合同中約定的流抵條款亦應予以審查．倘若存在此條款則不應予以受理，實則流抵條款為當事人之間的一種約定，其實質為約束當事人之間的行為，系基于債之范疇的約定。登記機構作為物權公示機構倘若對此約定亦要進行逐一審查，無異于徒增繁瑣和濫用職權。同時縱使合同存在流抵條款，其亦并非導致整個合同當然無效。依據《最高人民法院關于適用

　　三、自附條件申請的登記能力角度

　　登記申請和登記請求權是兩種完全不同情形，登記申請其針對登記機構，系登記當事人對登記機構提出的申請，而登記請求權系當事人之間的一種約定，請求對方為一定行為，配合其辦理登記申請的權利。登記申請系程序性行為，而登記請求權系基于法律關系而約束雙方的權利。登記申請并不發生對登記機構的約束，因登記機構尚需對于當事人提出的申請予以審核，此種受理之后的約束亦基于法律對于辦理時限或者材料范圍內要求的約束，并不直接來源于當事人申請。而登記請求權則產生對于當事人的約束，同時亦不能約束作為當事人之外的登記機構，其并未介入當事人法律關系之間，故而此種約束僅在當事人之間發生。

　　而對于附加了限制條件的合同，其應為附條件的登記申請，倘若申請人要求將此種約束記載人登記簿，實則其系對于登記機構的要求和約束，而在法律法規并無規定登記機構要承載此種約束之時，登記機構無須理會當事人之申請，即此種附加條件只在當事人之間發生效力，因合同生效而拘束雙方當事人，但是若要記載人登記簿，使其具有登記能力尚不能實現。比如當事人之間就轉讓不動產的合同中約定一定年限的禁止轉讓約定，登記機構是否有義務將其記載呢?而記載之后是否需替當事人擔任監督角色，在此期間內將該不動產予以限制，阻止其轉讓呢?顯然登記機構并無義務履行當事人之間的約定，此種限制亦不應具有登記能力。

　　禁止顧位抵押的限制并非登記簿記載內容，登記機構便不能將其加以記載。縱使其存在于原因材料之抵押合同之中，依據《不動產登記暫行條例實施細則》及《不動產登記操作規范 (試行)》規定，因不動產交易、繼承等利害關系人其并不能查詢不動產登記資料，故而交易之第三人實則對于此種禁止性約定極有可能是不知情的，亦無法通過查詢登記資料予以知曉，即其為善意，而倘若登記機構將其予以記載或者披露，實則阻斷了當事人之善意。而此種披露是否系法定義務尚值得商榷，卻在實際結果上造成了善意之第三人無法善意取的結果。筆者以為在附加條件無法記載人登記簿的前提下，倘若合同已然生效，登記機構自然可不予理會當事人之間的約定，徑自受理后顧位的抵押登記申請。

　　故而，綜上所述，登記機構在第一顧位抵押人和抵押權人之間存在禁止順位抵押的約定時，因其附加限制并不具備登記能力而不能被記載人登記簿，其亦不對登記機構產生約束。且縱使辦理后顧位抵押亦對在先順位抵押權人權益并不產生損害之影響，故而登記機構受理后順位抵押并無不妥。

　　【來源】《房地產產權產籍》雙月刊2018年第6期

　　【作者】淄博市不動產登記中心　崔文強