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編者說：
李某某與李某1系夫妻關系，婚后生育李某2。1999年，李某1購買北京市某小區房屋一套，2003年取得房本，登記李某1名下。2007年李某2與李某3結婚。2010年李某2、李某3之子李某4出生。2011年，因案涉房屋為學區房，為了李某4上學需要，李某1作為出賣人與買受人李某2、李某3簽訂房屋買賣合同，約定房屋價格為6萬元，但未約定定金、付款方式、交房時間、違約責任等重要條款。同日，房屋完成轉移登記。房屋過戶后，李某2、李某3未支付房款，房屋由李某某控制并進行出租。李某4使用該學區房指標于2016年9月入學。2017年，李某某起訴要求確認李某1與李某2、李某3簽訂的房屋買賣合同無效。本案中，為了孫子李某4上學需要，李某1將名下學區房轉讓給李某2、李某3，但未收到房款，雙方簽訂的房屋買賣合同有效嗎？

通謀虛偽行為的認定及法律效力
李某某訴李某1、李某2等確認合同無效糾紛案

裁判要點
《中華人民共和國民法總則》第146條首次明確規定了通謀虛偽行為的法律效力，但實踐中如何認定通謀虛偽行為仍是審理難點。認定通謀虛偽行為，應考慮以下四個要件：1.須有意思表示；2.須表示與內心目的不一；3.須有虛偽故意即表意人和相對人對其表示與意思不一具有明知性；4.須行為人與相對人通謀實施。某一行為是否構成通謀虛偽行為及其效力如何認定需要結合案件具體情況審慎處理。

相關法條
《中華人民共和國民法通則》（2009年修正）（以下簡稱《民法通則》）第五十五條
《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第146條

案件索引
一審：北京市密云區人民法院（2017）京0118民初4391號（2017年6月15日）
二審：北京市第三中級人民法院（2017）京03民終8291號（2017年9月6日）

基本案情
李某某訴稱：李某某與李某1系夫妻關系，李某2系二人之子。李某2與李某3系夫妻關系。1999年2月3日，李某1與北京市公路局密云分局簽訂職工購房協議，協議約定：李某1購買北京市密云區XX小區XX號樓X層X單元XXX號房屋一套，面積為61.5㎡，房價款為19 369.23元。房屋購買后，一直由李某某和李某1居住。2007年3月16日，李某2與李某3結婚，二人婚后居住在北京市密云區XX1區XX號樓X單元XXX號。2011年3月17日，李某1私自將北京市密云區XX小區XX號樓X層X單元XXX號房屋以6萬元的價格賣給李某2、李某3，并辦理了房屋權屬轉移登記手續，但李某某并未收到房款。2016年12月19日，李某3起訴李某2離婚，要求分割房屋時，李某某才知道李某1已將李某某夫妻共有的房屋私自賣給了李某2、李某3。李某某認為李某1在未經李某某同意的情況下，將夫妻共有房屋轉讓給他人，侵害了李某某的合法權益，故訴至法院，請求確認李某1與李某2、李某3于2011年3月17日簽訂的房屋買賣合同無效。
李某1辯稱：由于李某1一時沖動，未與其妻子李某某協商，將夫妻共有的房屋以6萬元的價格轉讓給了李某2及李某3，但李某2、李某3并未支付李某16萬元。李某1同意李某某的訴訟請求。
李某2辯稱：李某1轉讓房屋時，未經李某某同意，也未與李某某協商。雖然合同約定了房屋價格為6萬元，但實際未支付。同意李某某的訴訟請求。
李某3辯稱：2010年12月，李某某與李某1預定了久潤東區18號樓5單元601號樓房一套，2011年12月交付房屋。2011年3月17日，為了孩子將來上學，李某3與李某2購買了登記在李某1名下的XX小區XX號樓X層X單元XXX號房屋。李某3與李某2在密云區X3小區投資購買一套樓房，房屋登記在李某2名下，2011年10月左右李某3將X3的房屋出售，還清貸款后，凈得33萬元。李某3用其中14萬元購買了一個車庫，另外的19萬元在家人協商后用于X4號的房屋裝修。李某3認為，買賣雙方為親屬關系，李某1將房屋轉讓給其子及兒媳，李某某不可能不知情，且購房款已通過裝修房屋的形式給付了。故李某3不同意李某某的訴訟請求。
法院經審理查明：李某某與李某1于1981年1月10日登記結婚。1982年X月XX日生育一子李某2。1999年2月4日，李某1與北京市公路局密云分局簽訂職工購房協議。協議約定：李某1購買北京市密云區XX小區XX號樓X層X單元XXX號房屋一套，面積為61.5㎡，房價款為19 369.23元。2003年1月3日李某1取得房本（原房產證號：京房權證字第06206號），房屋登記所有權人李某1。
2007年3月16日，李某2與李某3結婚。
2011年3月17日，李某1作為出賣人與買受人李某2、買受人共有人李某3簽訂《存量房屋買賣合同》，約定：第三條 出賣人與買受人自行成交達成交易……；第四條 成交價格、付款方式及資金劃轉方式（一）經買賣雙方協商一致，該房屋成交價格為：人民幣60 000元，定金人民幣×元（小寫）……支付日期為：×。該房屋附屬設施設備、裝飾裝修等有關價格另有約定的，具體約定見附件一。（二）具體付款方式及期限的約定見附件四。（三）關于貸款的約定 買受人不申辦抵押貸款……。庭審中，李某1、李某2和李某3均認可，《存量房屋買賣合同》無附件。2011年3月17日，涉案房屋過戶登記至李某2、李某3二人名下，房屋所有權證上載明為共同共有，李某3稱現李某2、李某3各持有一份涉案房屋產權證。李某3稱：雙方口頭商定的房屋價款為10萬元，合同約定的價款為6萬元是為了避稅，但是當時錢在李某2的賬戶里，李某3聽李某2說19萬元全部用于給其父母XX1區的房子裝修，故李某3認為該19萬元是涉案房屋的價款。李某1和李某2不認可李某3的上述陳述，均稱未支付涉案房屋房款，李某1其他房屋的裝修款系自行支付。李某3未向法院提交支付涉案房屋房款的證據。
關于使用涉案房屋入學情況。李某2、李某3之子李某4于2010年X月X日出生，李某2、李某3與李某4的戶口均登記在涉案房屋。李某4使用該學區房指標于2016年9月入學。
關于涉案房屋過戶后的使用情況。涉案房屋過戶至李某2、李某3名下后，李某某稱其控制房屋并進行出租。根據李某某在二審提交的證據，2013年至2014年、2015年至2016年的供暖費收據的抬頭均寫明“支票號：李X1”，2017年4月15日的水費收據載明名稱“李某某”，賈東國的證言與其簽訂的書面租賃合同內容基本一致。李某3認可涉案房屋過戶后一直出租，其沒有收取過涉案房屋的租金?，F各方當事人均未在涉案的房屋內居住且涉案房屋已出租。
2016年12月19日，李某3起訴李某2離婚，李某3的訴訟請求未提及要求分割涉案房屋。2017年2月23日，北京市密云區人民法院判決駁回李某3的訴訟請求。
2017年5月4日，李某某提起訴訟，要求確認李某1與李某2、李某3于2011年3月17日簽訂的房屋買賣合同無效。

裁判結果
北京市密云區人民法院于2017年6月作出（2017）京0118民初4391號民事判決，判決：駁回李某某的訴訟請求。李某某不服一審判決提出上訴，北京市第三中級人民法院于2017年9月6日作出（2017）京03民終8291號民事判決，判決：一、撤銷北京市密云區人民法院（2017）京0118民初4391號民事判決；二、確認李某1與李某2、李某3于2011年3月17日簽訂的《存量房屋買賣合同》無效。

裁判理由
法院生效裁判認為：《中華人民共和國民法通則》（2009年修正）第五十五條規定：民事法律行為應當具備下列條件：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律或者社會公共利益。因此，行為人意思表示真實是民事法律行為的基本條件。本案中，李某1與李某2、李某3于2011年3月17日簽訂《存量房屋買賣合同》，依照常理，各方之間當存有買賣房屋的意思表示及相應的履行行為。但是，結合已經查明的事實，各方當事人之間一系列的外在行為與上述意思表示存在相悖之處，具體如下：第一，從簽訂《存量房屋買賣合同》的目的來看，李某1系李某2之父，李某1與李某2、李某3均認可簽訂《存量房屋買賣合同》系為了李某2與李某3之子李某4上學，且李某4使用涉案房屋的學區房指標已于2016年9月入學，對此李某某亦知曉。第二，從《存量房屋買賣合同》的內容來看，該合同僅約定了成交價格6萬元，未約定定金、付款方式、付款期限、交房時間、違約責任等重要條款，且約定的成交價格顯著低于當時房屋的市場價格，各方亦認可該價格系為避稅。第三，從《存量房屋買賣合同》的履行來看，該合同簽訂當日，在李某2和李某3未支付購房款的情況下，李某1就把涉案房屋過戶至李某2和李某3名下，此舉與房屋買賣的交易習慣不符。且在此之后，李某某和李某1未向李某2和李某3主張過購房款，李某2認可未支付購房款，李某3亦未提供證據證明其和李某2已付購房款。李某3雖主張李某2為其父母支付裝修款應視為購房款，但是李某1、李某2均予以否認，李某3亦未對此提供證據予以證明，故法院對其該項主張不予采信。第四，從涉案房屋過戶后的使用情況來看，根據李某某提交的證據，涉案房屋以李某某的名義出租并收取租金，李某1仍繼續交納供暖費，李某某也曾交納過水費，李某3未收取過租金。綜合上述情況，李某1與李某2、李某3之間不具有出賣房屋的真實意思表示，亦不存在真實的房屋買賣合同關系并就此履行相應義務，而是通過簽訂《存量房屋買賣合同》的形式實現李某4利用涉案房屋入學指標上學的目的。因此，李某1與李某2、李某3簽訂《存量房屋買賣合同》的行為并非其真實意思表示，當事人之間的真實自由之意愿并非在于買賣，應屬無效民事行為。
綜上所述，李某某關于確認李某1與李某2、李某3于2011年3月17日簽訂的《存量房屋買賣合同》無效的上訴請求，于法有據，應予支持。因李某某二審提交新證據，致使一審判決遺漏部分事實，且一審判決適用法律錯誤，予以糾正。

案例注解
本案雖裁判于《民法總則》實施以前，且系依據《民法通則》第55條第（二）項即民事法律行為應當意思表示真實所作出的裁判，但該案對從司法實踐角度分析《民法總則》第146條規定的通謀虛偽行為的認定及效力等問題具有一定的借鑒性和參考意義。因該案例分析撰寫于《民法總則》施行后，故在對本案進行闡述分析時，本文將本案融合了對《民法總則》第146條的適用與分析，從通謀虛偽行為的定義、構成要件、效力認定及其與實證法類似行為的區別等方面對本案涉及的法律問題展開詳細分析。

一、通謀虛偽行為的定義及構成要件
（一）通謀虛偽行為的定義
通謀虛偽行為，又稱通謀虛偽意思表示、虛偽行為、偽裝行為、虛假行為，即表意人與相對人進行通謀，雙方一致對外作出虛假的、非自己真意的意思表示，其特征在于當事人之間欠缺效果意思[1]。德國學者卡爾·拉倫茨的定義更形象：“虛假行為是指表意人和表示的受領人一致同意表示事項不應該發生效力，亦即雙方當事人一致同意僅僅造成訂立某項法律行為的表面假象，而實際上并不想使有關的法律行為的法律效果產生?！盵2]通謀虛偽行為時《德國民法典》創設的概念，1896年《德國民法典》第117條規定：“須向他人做出的意思表示，系與相對人通謀而只是虛偽地做出的，無效。因虛偽行為，致另一法律行為隱藏的，使用關于該隱藏的法律行為的規定?！盵3]
（二）通謀虛偽行為的認定和構成要件
通謀虛偽行為，即行為人與相對人通謀以虛假的意思表示實施的民事法律行為，該行為以假意掩蓋真意。包含兩個行為：一是偽裝行為；二是隱藏行為。通謀虛偽行為應具備四個要件：一是須有意思表示；二是須表示與內心目的不一。傳統民法意思表示瑕疵分為：意思與表示不一致和意思表示不自由。通謀虛偽表示屬于前者，關于其與后者的區別將在下文闡述；三是須有虛偽故意即表意人和相對人對其表示與意思不一致具有明知性。如果表意人或者相對人中有一人“應知而實不知”，即存在一方因重大過失而為虛偽表示的情形，即不能適用《民法總則》第146條；四是須行為人與相對人通謀實施。（1）沒有“通謀”或者沒有相對人的，為單獨虛偽表示，又稱真意保留，不構成通謀虛偽表示。（2）該“通謀”要求表意人、相對人之間具備雙向的、積極的意思聯絡。（3）該“通謀”不同于“惡意串通”，不以意圖欺騙第三人為必要，只要事實上具有隱蔽性即可。（4）該“通謀”不同于“以合法形式掩蓋非法目的”，即不以存在非法目的為要件。關于上述要件，其中要件一是所有民事法律行為皆需具備的基本要件；要件二是使通謀虛偽行為區別于意思和表示一致的民事法律行為的要件；要件三是使通謀虛偽行為區別于無意的意思與表示不一致的民事法律行為的要件；要件四是使通謀虛偽行為區別于單獨虛偽行為的要件。[4]
二、通謀虛偽行為的效力認定
通謀虛偽行為應歸類于意思表示瑕疵，而意思表示瑕疵實傳統民法上的無效事由之一。[5]上文已論述，通謀虛偽行為包含“偽裝行為”和“隱藏行為”兩個層面的法律關系，“隱藏行為”的效力認定應依照《民法總則》第146條第2款之規定，即依照相關法律規定處理。
（一）偽裝行為的效力
偽裝行為，系指體現行為人和相對人虛假意思表示的民事法律行為。根據《民法總則》第146條第1款之規定，行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。
具體到本案，依照常理，各方之間當存有買賣房屋的意思表示及相應的履行行為。但是，結合已經查明的事實，各方當事人之間一系列的外在行為與上述意思表示存在相悖之處，從簽訂房屋買賣合同的目的、內容、履行及涉案房屋過戶后的使用情況綜合來看，合同雙方即李某1與李某2、李某3之間所達成的房屋買賣合同是行為人與相對人通謀而為的虛偽的意思表示，雙方真實意思表示并不是為了促成房屋買賣，即雙方房屋買賣的“意思表示”所指向的法律效果并非雙方所欲求，雙方并無接受該意思表示的約束且已就此達成合意，而是通過簽訂《存量房屋買賣合同》的形式實現李某4利用涉案房屋入學指標上學的目的。因此，李某1與李某2、李某3簽訂《存量房屋買賣合同》的行為并非其真實意思表示，當事人之間的真實自由之意愿并非在于買賣，應屬無效民事行為。
（二）隱藏行為的效力
隱藏行為，是被偽裝行為所掩蓋的，代表行為人和相對人真實意思的行為。根據《民法總則》第146條第2款之規定，隱藏行為的法律效力依照相關法律規定處理。其所謂相關法律規定，系指《民法總則》“民事法律行為效力”一節的相關規定，以及其他與法律行為效力有關之規定。隱藏行為依其情形，可呈現出有效、無效、效力待定、可撤銷等多種法律效力狀態。對于隱藏行為法律效力的判斷，與未被隱藏的民事法律行為效力之判斷，并無二致。[6]偽裝行為無效，雙方之間法律關系的性質應根據隱藏行為進行判斷，進而再依照法律規范確定其效力。故此，如當事人之間的法律關系名為房屋買賣，實為其他法律關系的，應以隱藏的法律關系為基礎確定其效力及相應權利義務。
（三）認定偽裝行為無效是否需要以對隱藏行為進行明確定性為前提
本案中，上文已論述，“偽裝行為”所指向的房屋買賣合同應認定無效。但李某1、李某2、李某3簽訂房屋買賣合同的真實目的是為了使用該學區房指標為李某4上學，該“隱藏行為”應如何定性或者說是否需要明確定性以進一步分析其效力具有一定的探討價值。為此，存在兩種觀點，一種觀點認為，認定通謀虛偽行為需要以對隱藏行為所對應的實際法律關系作出認定為前提，因為，通謀虛偽行為本身就涵蓋偽裝行為和隱藏行為這兩層關系，如果不能認定隱藏行為的實際法律關系，則不應適用《民法總則》第146條。本案中，李某1、李某2、李某3之間簽訂買賣合同以此實現入學的隱藏行為到底該如何定性？系贈與合同，借名買房合同還是其他法律關系，本案均無法準確定性，且經過合議庭釋明當事人之間的隱藏行為實際系何種法律關系，李某某、李某1、李某2均未提出明確主張，只是堅持并非存在房屋買賣的意思表示。按照第一種觀點，本案在不能對隱藏行為進行準確定性的情況下，便不能適用《民法總則》第146條之規定。
另一種觀點（生效裁判也持此觀點）認為，只需認定虛偽行為即行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效即可，對隱藏行為的效力無需考慮和審查，即對隱藏行為無法進行明確定性時，亦可依照《民法總則》第146條第1款之規定，認定偽裝行為無效。本案中，結合現有證據和當事人陳述，能夠認定雙方所簽訂的房屋買賣合同系以虛偽的意思表示所為的民事法律行為，故應認定為無效。而隱藏行為能否以及如何明確定性并不影響認定本案房屋買賣合同無效。
（四）通謀虛偽行為之效力對善意第三人的影響
通謀虛偽行為之效力探討的是在表意人與相對人之間的對內效力問題，而其對善意第三人的影響，探討的則是該行為的對外效力問題。按照日本民法第94條第2項或臺灣地區“民法”第87條第1項但書的規定，表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示的，其意思表示無效，但不得對抗善意第三人。所謂不得對抗善意第三人，是指第三人有權主張假設表意人與相對人的意思表示不是通謀虛偽時的法律狀態。[7]民法總則草案中，《民法總則》第146條第1款本有“但雙方均不得以此對抗善意第三人”之表述，后該表述刪除，刪除此語并非否定對善意第三人的保護，而是為具體規則的制定留出空間，由民法典的物權編、合同編等分編作出具體規定。故在司法實踐中，仍應堅持保護善意第三人的基本理念，適用合同法、物權法等現有規范中的相關條款，切實保護善意第三人的信賴利益，維護市場交易安全。[8]
三、通謀虛偽行為與我國實證法類似行為的區別及相關實證法之間的關系
通謀虛偽行為與實證法中的惡意串通和法律規避行為存在相似之處，對其區別分析如下：
（一）通謀虛偽表示與惡意串通
我國《合同法》第52條第2項規定了“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的”合同無效。然而，通謀虛偽表示與惡意串通并非同一概念。
1．主觀因素不同。通謀虛偽主要考察當事人是否具有效果意思，其并不意味著存在惡意，通謀虛偽可能存在多種原因，本案中的合同當事人系為了實現利用案涉學區房指標為李某4上學。惡意串通是以當事人主觀 “惡意”及目的違法為前提。
2．意思表示外觀含義不同。通謀虛偽表示，系指違背真意之表示，表面行為虛假，真實意愿被隱藏起來。惡意串通的意思表示并不以虛假為要件。如在已經簽訂房屋買賣合同的前提下，出賣人與第三人惡意串通，另行簽訂買賣合同高價出售房屋，此時，很難確定出賣人與第三人之間并非真實意思表示。
3．法律評價基礎不同。從詞語性質而言，通謀虛偽表示為中性概念，其可出于各種動機，盡管虛假行為大多是想欺騙他人，但該意圖并非其構成要件，對其并無道德上的否定性評價。而惡意串通，我國法律顯然持道德上的否定態度，“惡意”、“損害”，均為貶義，已表明法律對其的價值判斷。
（二）通謀虛偽行為與法律規避行為
法律規避行為，是指借助于表面合法的形式達到迂回法律意旨，實現非法目的。當事人采取迂回手段行為是利用了契約自由，然其目的在于實現現行法律所不允許的行為及目的。其在我國實證法上的體現即《合同法》第52條第3項規定的“以合法形式掩蓋非法目的”。
關于二者的區別，首先，前者的當事人不愿意讓表面行為發生效力，后者的當事人則希望表面行為發生效力。其次，前者的表面行為被認定無效主要理由為非真意，不符合私法自治的原則，后者的表面行為被認定無效主要是違反法律的強制性規定。再者，前者只能是雙方行為，不要求非法目的，后者則包括單方行為或雙方行為，必須存在非法目的。
（三）《民法總則》第146條與相關實證法之間的關系
1.《民法總則》第146條與《合同法》第52條第3項的關系：《合同法》第52條第3項并未區分體現合法形式的合同和體現非法目的的合同，其關于合同無效的規定指向不明。在《民法總則》第146條對通謀虛偽行為之效力作出新規定的情況下，應按照“新法優于舊法”的原則，適用本條對以合法形式掩蓋非法目的的合同效力進行審查。首先，具有“合法形式”的合同系偽裝行為，依本條第1款，應無效。其次，體現“非法目的”的合同系隱藏行為，依本條第2款，該合同的效力應按有關法律規定處理。
2.《民法總則》第146條與《民法通則》第58條第1款第4項的關系：《民法通則》第58條第1款第4項系關于“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”的行為無效之規定，亦與《民法總則》第146條有所重合。若惡意串通行為系以通謀虛偽形式做出，其偽裝行為應為無效，其體現損害國家、集體、第三人利益的隱藏行為之效力，依照有關法律規定處理。[9]

注釋：
[1] 參見梁慧星：《民法總則立法的若干理論問題》，載《暨南學報》2016年第1期。
[2] 參見魏然君：《通謀虛偽表示研究——以合同糾紛的審判實踐為背景》，中國知網碩士學位論文。
[3] 參見陳衛佐譯：《德國民法典》，法律出版社2006年版，第36-37頁。
[4] 參見沈德詠主編：《條文理解與適用（下）》，人民法院出版社出版，第976-977頁。
[5] 參見謝鴻飛：《論法律行為生效的“適法規范”——公法對法律行為效力的影響及其限度》，載《中國社會科學》2007年第6期，第124頁。
[6] 參見沈德詠主編：《條文理解與適用（下）》，人民法院出版社，第976-977頁。
[7] 參見陳自強：《民法講義I》，法律出版社2002年版，第188頁。
[8]參見沈德詠主編：《條文理解與適用（下）》，人民法院出版社，第978頁。
[9]參見沈德詠主編：《條文理解與適用（下）》，人民法院出版社，第980頁。