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　　2017年10月，李先生與劉先生簽訂借款合同，借入100萬元，期限一年。同時，兩人以李先生一套市價120萬元的房產簽訂抵押合同，約定如果李先生到期無法償還借款，劉先生可以行使抵押權優先受償。2018年2月，為進一步籌措資金，李先生將該套房產以140萬元的價格售與王先生，并到不動產登記部門辦理了過戶。10月，李先生到期無力還款，劉先生討要無果，發現房屋已經過戶，遂提起行政訴訟，訴稱不動產登記部門沒有查明該宗房產的抵押情況，明顯失當，屬于登記錯誤，要求法院確認登記行為違法。不動產登記部門辯稱李先生提交的申請材料齊全、符合法定形式，登記部門無過錯。

　　解答

　　《物權法》第191條第2款規定：“抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產”，明確了抵押人處分抵押物時抵押權人享有知情和事先同意的權利。《房屋登記辦法》第34條也規定了抵押物在轉移登記時要額外提供抵押權人同意的書面材料。《不動產登記暫行條例》第29條規定：“不動產登記機關因登記錯誤給他人造成損害需承擔賠償的法律責任。”所以本例的爭議焦點在于劉先生是不是該房屋的抵押權人，不動產登記部門是否應該要求申請人提交（補正）劉先生同意轉讓房屋的書面意見。

　　一、李劉兩人的借款合同與抵押合同是否產生效力

　　《物權法》第172規定：“擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效。”兩人簽訂的抵押合同是為了擔保出借資金安全，屬于借款合同的從合同。借款合同中，兩人借、貸意思表示一致，借款合同自簽訂之時成立。同時按照《合同法》第210條規定，“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效”，當劉先生將100萬元實際交付給李先生時合同生效。借款主合同成立生效，抵押從合同的效力如何呢？根據《物權法》第187條的規定，以建筑物和其他土地附著物抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。即房屋抵押權以登記為生效要件。李先生與劉先生簽訂的抵押合同屬于債權范疇，意思表示一致時，抵押合同成立，產生了債權上的效力，但如果要發生物權上的效力，就必須具備登記要件。登記行為就是要通過第三方（一般為享有較高公信力的政府部門或社會組織）向社會宣誓（公示），劉先生對該房屋享有他項權利，用以保證交易雙方信息的對等、透明，保護交易安全。所以本例中劉先生雖然有抵押合同（已發生債權效力），但由于沒有登記，并沒有成功設定抵押權（不發生物權效力），劉先生當然就不能行使抵押權人的權利。

　　二、不動產登記部門判斷房產是否存在他項權利的依據

　　《物權法》第16條規定，“不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據”，不動產登記薄載明的他項權利內容既是他項權利人行使權利的依據，也是不動產登記部門判斷該不動產是否存在他項權利的標準。本例中不動產登記部門受理申請后，審核原不動產登記簿時，并沒有發現他項權利欄中有抵押權的相關記載，也無從知道抵押合同的存在，可以認定該項房屋不存在他項權利。不動產登記部門轉移登記的依據充分，程序合法，盡到了審查義務，王先生實際取得房屋所有權，劉先生的訴訟請求不能成立。至于劉先生所受的實際損失，應當追究李先生違約責任，提起民事訴訟加以解決。