行業資訊
來源｜法務之家
作者｜李明君，山東省平陰縣華興法律服務工作室合伙人
（本文僅供學習參考，侵權則刪）
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最高人民法院、國土資源部、建設部《關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》【法發[2004]5號】第十五條規定：“下列房屋雖未進行房屋所有權登記，人民法院也可以進行預查封：
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(一)作為被執行人的房地產開發企業，已辦理了商品房預售許可證且尚未出售的房屋;
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(二)被執行人購買的已由房地產開發企業辦理了房屋權屬初始登記的房屋;
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(三)被執行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續或者商品房預告登記的房屋。”
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這是我國首次使用“預查封”的規定。所謂“預查封”就是指對尚未在登記機關進行物權登記但又履行了一定的批準或者備案等預登記手續、被執行人享有物權期待權的房地產所采取的控制性措施。
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那么，法院預查封和查封有什么區別?在司法實踐中，預查封又是如何應用的呢?
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(一)預查封與查封的區別：
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預查封和查封在限制標的物轉讓的效力上應當是相同的，在法院查封或預查封期間,任何單位和個人不得擅自處分查封或預查封的財產。但是，二者之間又有所不同，具體表現在以下幾個方面：
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1、 兩者的適用對象不同。查封的財產權屬歸被執行人所有，權屬十分明確;而預查封的土地使用權和房屋所有權尚未辦理登記，所有權尚不屬于被執行人。
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江蘇省高級人民法院在常州市武進區廣信農村小額貸款股份有限公司、常州天安元城房地產發展有限公司等借款合同糾紛、案外人執行異議之訴民事判決書【(2015)蘇商終字第00079號】中認為：“根據《最高人民法院、國土資源部、建設部關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》第十五條第(三)項的規定，已經賦予人民法院有權對被執行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續的房屋進行預查封，待房屋權屬登記后自動轉為查封登記，以保護債權人訴訟利益的實現。
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故本案中因徐亞東不履行法院所作生效法律文書確定的還款義務被常州中院強制執行、該院執行機構裁定預查封徐亞東在天安公司所購涉案商品房的行為符合上述規定。”
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2、 兩者的法律后果不同。法院查封的財產權屬未經法定程序不得變更;而預查封并不能限制商品房預售合同不能履行時，基于正當合法的理由予以解除，當商品預售合同合法解除時，房屋不再是預查封對象。
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安徽省宿松縣人民法院在羅來義、張文德民間借貸糾紛執行審查類執行裁定書【2018)皖0826執異5號】中認為：“預查封登記是指土地、房屋尚未取得產權登記的情況下，人民法院作出查封裁定，土地、房屋權屬在預查封期間登記在被執行人名下的，預查封登記自動轉為查封登記。
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本案中，被執行人張文德、周水姣與龍騰分公司在2015年9月25日簽訂‘秀水河畔’商品房3幢1單元3-1071室商品房預售合同，并與銀行簽訂了按揭貸款合同，本院于2017年11月10日預查封該房屋并無不當。但預查封針對的對象實際上僅是被執行人將要取得的財產，查封的是被執行人的預期權利，在土地、房屋權屬在預查封期間登記在被執行人名下的，預查封登記轉為正式查封登記。因此，預查封并不能限制商品房預售合同不能履行時，基于正當合法的理由予以解除，當商品預售合同合法解除時，房屋不再是預查封對象。
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2017年12月25日本院作出的(2017)皖0826民初3198號民事判決書主文第一項，判決解除安徽華復房地產開發有限公司龍騰分公司與張文德、周水姣就‘秀水河畔’商品房3幢1單元3-1071室房屋簽訂的《商品房預售合同》，現該民事判決書已發生法律效力，預查封就沒有查封對象，安徽華復房地產開發有限公司龍騰分公司享有案涉房屋的所有權。故案外人安徽華復房地產開發有限公司龍騰分公司基于實體權利提出排除執行的異議成立。”
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3、 兩者登記機關的審查義務不同。查封期間，權利人不得辦理土地權利的變更登記或者土地抵押權、地役權登記;而預查封期間,登記機構除了可以將預查封的房地產等財產登記在被執行人名義下外,不得為任何其他登記行為。而一旦房地產等財產登記在被執行人名下,預查封就自動轉為查封。
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最高人民法院在攀枝花市第一私立實驗學校、四川省攀枝花市人民政府再審審查與審判監督行政裁定書【(2018)最高法行申406號】中認為：“根據《土地登記辦法》第六十九條‘對被人民法院依法查封、預查封的土地使用權，在查封、預查封期間，不得辦理土地權利的變更登記或者土地抵押權、地役權登記’的規定，對人民法院在土地使用權采取查封及預查封期間所禁止的3種情形，是為限制土地使用權的轉移。而注銷登記行為非限制情形，且該行為系攀枝花市政府對其不當行政行為依法進行自我糾錯的行為，也是攀枝花市政府依法行政的應盡職責。
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因此，其作出注銷10250號土地證所載土地使用權的登記行為合法。《土地登記辦法》第五十六條規定，土地登記注銷后，土地權利證書應當收回;確實無法收回的，應當在土地登記簿上注明，并經公告后廢止。因此，攀枝花市政府在注銷該土地登記的同時，撤銷10250號土地證也并無不當。”
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(二)法院能否對預查封的土地、房屋直接進入拍賣程序?
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法院預查封了被執行人的土地、房屋，能否直接進入拍賣程序，在司法實踐中存在不同的認識，支持者認為：
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1、《關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》第十八條規定，“預查封的效力等同于正式查封。”法院既然能對查封的房屋直接拍賣，預查封就理所當然可以進行拍賣。
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2、《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十九條規定：“金錢債權執行中,買受人對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：(一)在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同;(二)所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋;(三)已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。”
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從此條規定可以看出，法律首先保護的是購房者對預售房屋的期待利益，即使開發商已經取得房屋的初始登記。在購房人作為被執行人的房屋預查封案件中，申請執行人申請法院強制執行預查封房屋，如果房地產企業提出執行異議，因法律首先保護購房者的期待利益，房地產企業的執行異議不能得到支持，從而預查封房屋可以強制執行。
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但是，上述觀點并非主流觀點，司法實踐中的主流觀點是法院不得直接拍賣預查封的房地產，原因如下：
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1、預查封的對象并非房屋本身，而是為了保全物權變動的請求權的實現。
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商品房預售合同登記備案實際上是房地產及土地管理部門出于行政管理的目的，為了通過對商品房預售合同的管理，對房地產開發商預售商品房行為的合法性進行審查，以保護購房者的合法權益。
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由于商品房預售合同備案僅僅是一種行政管理措施，不能產生物權登記的法律效力，因此，預查封措施實際上并非是對房產本身的查封，而只是對購房人在履行商品房預售合同過程中可以取得的可供執行的財產權益進行的保全措施。
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在物權變動請求未實現之前，涉案房屋仍歸屬于開發商所有。而在執行程序中，人民法院所執行的房屋權屬應當是沒有爭議的被執行人的財產，因此，預查封的房屋法院不能直接拍賣。
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2、預查封和查封的效力等同不是指發生在房屋所有權人與被執行人之間時產生的效力。
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雖然《關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》明確“預查封的效力等同于正式查封”，這里講的效力在指在限制房屋所有權轉移至被執行人以外的第三人方面，預查封的效力等同于查封。
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《關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》中也明確了“人民法院對土地使用權、房屋進行實體處理前，應當向國土資源、房地產管理部門查詢該土地、房屋的權屬”和“土地、房屋權屬在預查封期間登記在被執行人名下的，預查封登記自動轉為查封登記。”
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這些規定都說明涉案房屋尚未登記在被執行人名下前，法院可以采取預查封措施但不得處理，權屬登記在被執行人名下后，轉為正式查封，并可進行實體處理，比如拍賣、變賣或折價處理等。
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3、法院直接拍賣預查封的房屋，將對交易秩序產生重大的影響。
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物權具有法定性，不動產的設立、變更、轉讓或消滅必須經過登記才具有法律效力，法院顯然不能拍賣被執行人未有物權的房屋。如果法院拍賣成功，即可視為法院對不動產的權屬進行了確認，與不動產管理部門的確權便產生了分歧，從而出現一物多權的狀態，這是與法律規定相悖的。
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(三)法院如何處理預查封的房屋?
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1、法院預查封期間，土地、房屋權屬登記在被執行人名下的執行。
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根據《關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》第十六規定：“國土資源、房地產管理部門應當依據人民法院的協助執行通知書和所附的裁定書辦理預查封登記。土地、房屋權屬在預查封期間登記在被執行人名下的，預查封登記自動轉為查封登記，預查封轉為正式查封后，查封期限從預查封之日起開始計算。”
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此時，人民法院應當按照相關的法律規定及《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》辦理。
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2、預售房合同解除后，法院對預查封問題的處理。
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法院對經過商品房預售合同備案登記的房屋所采取的預查封并非是針對房產本身的查封，且預查封也并不限制商品房預售合同的合法解除，那么，在商品房預售合同被依法解除后，買受人不再享有過戶請求權，此時執行法院對備案房產繼續查封的基礎條件便不再存在。
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《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》(法釋〔2004〕15號)第十八條第二款規定，“第三人依法解除合同的，人民法院應當準許，已經采取的查封、扣押、凍結措施應當解除，但人民法院可以依據申請執行人的申請，執行被執行人因支付價款而形成的對該第三人的債權。”
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因此，在此種情況下，預查封的效力只能針對合同解除后的金錢債權。
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