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最近手上有兩個執行案件被執行人都以離婚協議約定將房產贈與子女為由提出執行異議，要求排除對房產的執行。前不久有自媒體根據最高人民法院（2018）最高法民申6099號“劉俊英、王義珠再審審查與審判監督民事裁定書”弄了篇《最高法院：離婚協議約定贈與子女房產，子女僅為贈與條款的受益人，房產未辦理登記過戶，贈與不成立，排除執行不予支持》文章，這標題有點唬人，最高院上述案例并不能得出這個結論。為了方便論述，把上述這個案例案情放一下：

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一、河北高院判決遷安市四方公司向王義珠給付欠款本金19475442.56元及利息違約金等，劉計承擔連帶責任。

2008年2月25日，劉計與北京北辰萬通公司簽訂《北京市商品房預售合同》，購買案涉兩套房產，約定付款方式為商業貸款。執行機構查封被執行人劉計名下位于北京市石景山區兩套房產所有權和土地使用權。據房產證顯示：北京市石景山區時代花園602室房產所有權登記權利人為劉計，共有情況顯示單獨所有，登記時間為2010年6月2日；北京市石景山區時代花園601室房產所有權登記權利人為劉計，共有情況顯示單獨所有，登記時間為2010年8月5日。

劉計之女劉俊英提起案外人異議之訴。

二、劉計與劉艷云于1985年7月20日登記結婚，2008年9月1日二人協議離婚，離婚協議書約定“雙方共同生活期間在北京石景山區給兒子劉俊馳、女兒劉俊英各買一個單元樓，當時就寫的兩個孩子的名字，還歸孩子們自己所有。2008年初在北京石景山區苑新買兩個單元樓，兒子、女兒各一個單元，歸兒子、女兒所有…”。

三、劉俊英稱，劉俊英提交案涉房產所在物業公司出具的證明等，足以證明劉俊英自2008年9月開始，就一直實際占有、使用案涉房產。同時也證明了劉計、劉艷云已經按照離婚協議的約定將案涉房產實際交付給了劉俊英。案涉房屋產權證辦理在劉計名下的行為僅是按照購房合同約定的后續履行行為，并不能證明是劉計對離婚協議約定內容的撤銷或變更。離婚協議中對子女贈與的條款不應適用《合同法》第一百八十六條規定的任意撤銷權，不能任意撤銷，而應當適用專門調整婚姻家庭關系的婚姻法及其司法解釋的相關規定。

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該類案件涉及家事審判中對離婚協議約定贈與子女房產條款性質的認定，爭議很大，同案不同判現象很嚴重。作為一個有家事審判經歷的執行法官，結合《民法典》對該問題做簡要分析，供大家參考，不對的地方還請批評指正。

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一、離婚協議約定贈與子女房產條款是否適用《民法典》合同篇“贈與合同”章的規定

這個標題有點長，簡單的說，離婚協議約定贈與子女房產條款是否能認定為贈與合同。如果認定為贈與合同，就可以行使任意撤銷權。如果不認定為贈與合同，就不得行使任意撤銷權。在民法典實施前，這個問題應當說爭議不大，雖然離婚協議中有“贈與”二字，卻不適用合同法贈與合同的規定。上述案例最高院在說理中認為：“即使劉計已將房屋的產權證書交與劉俊英，但因《離婚協議書》是劉計、劉艷云之間對于離婚財產如何處理的安排，而并非是劉計與其子女之間簽訂的書面贈與合同，也不能根據《最高人民法院關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》認定贈與有效。”

上海一中院楊思空法官《法官解讀：離婚協議約定財產給子女，能否行使撤銷權》，上海一中院金紹奇法官《離婚協議中給予子女財產約定實為利益第三人條款》一文均對這個問題均進行了分析，有興趣可以看看。

最高人民法院《民事審判指導與參考》2013年第3輯中指出：“實務中很少出現受贈人在離婚協議上確認接受贈與的情形。也即，離婚協議中的所謂贈與并未在贈與人與受贈人之間達成一致，不構成贈與合同。既然不構成贈與合同，一般也就不存在贈與人依據合同法加以撤銷的可能。那么從法律角度，贈與人在離婚協議中的贈與表示應如何評價呢？我們認為，這是贈與人為換取另一方同意協議離婚而承諾履行的義務。該義務的特殊之處在于，贈與人的給付房屋義務不是向離婚協議相對方履行，是按約定向合同外第三人履行。這類離婚協議中雙方主要義務表現為，受贈人配合贈與人辦理協議離婚，受贈人向第三人交付房屋。在相對方已經按約定于贈與人協議解除婚姻關系的情形下，贈與人也應按約定履行給付房屋的義務。如果贈與人不履行該義務，則構成違約，離婚協議相對方有權請求法院判決履行房屋交付義務。《婚姻法解釋（二）》第八條“離婚協議中關于財產分割條款或者當事人因離婚就財產分割達成的協議，對男女雙方具有法律約束力”的規定可以理解為上述精神的體現。”

江蘇高院2019年家事糾紛案件審理指南（婚姻家庭部分）：“36、離婚協議中涉及對第三人贈與的條款，離婚后贈與人以贈與財產權利尚未轉移為由能否申請撤銷？受贈人有無獨立的給付請求權？離婚協議是夫妻雙方權衡利益、考量利弊后，圍繞婚姻關系解除而形成的一個有機整體，各項內容既相互獨立，又相互依存。因此，離婚后贈與人以贈與財產權利尚未轉移為由申請撤銷離婚協議中涉及對第三人贈與條款的，不予支持，但符合《婚姻法解釋二》第九條規定情形的除外。……”

《民法典》第四百六十四條規定：“?合同是民事主體之間設立、變更、終止民事法律關系的協議。婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用有關該身份關系的法律規定；沒有規定的，可以根據其性質參照適用本編規定。”有人認為，民法典實施后，離婚協議約定贈與子女房產條款可以適用《民法典》合同篇“贈與合同”章的規定。這種觀點無疑是錯誤的。當然，離婚協議除了房產贈與子女條款還有撫養費違約金條款、忠誠協議條款等等目前爭議就很大，哪些條款可以適用合同篇的規定將成為民法典實施后比較突出的問題，可能需要最高院司法解釋進一步明確。

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二、離婚協議約定贈與子女房產條款是否屬于利他合同

這個問題直接影響到子女能否單獨起訴或者提起執行異議。有意思的是上海一中院兩個法官在這個問題上作出了截然不容的回答。楊思空法官《法官解讀：離婚協議約定財產給子女，能否行使撤銷權》一文認為：“B將財產給予C的行為是具有人身屬性的關于夫妻財產處分或分割協議，不是《合同法》上所規定的贈與合同，也非利他契約。金紹奇法官《離婚協議中給予子女財產約定實為利益第三人條款》一文認為：“離婚協議中關于給予子女財產的約定性質上應為利益第三人條款，而非在父母與子女之間建立贈與合同關系。我國《合同法》第六十四條系對包括利益第三人合同在內的廣義的向第三人履行合同的規定，雖然該條款并未明確子女是否具有直接請求權，但基于利他合同的法理，子女作為離婚協議的利益第三人，有權基于離婚協議的約定直接主張權利。”

最高人民法院吳曉芳法官《司法解釋（三）適用中的疑難問題》，載《法律適用》2014年第1期一文指出：“離婚協議中作為受贈人的子女能否作為原告提起請求履行贈與條款的訴訟或者到法院申請強制執行？由于作為受贈人的子女既不是離婚協議中的權利人，也不是民事義務的承受人，其只是民事權利所指向的對象，即離婚協議中贈與條款的受益人，其作為原告起訴不適格……”

江蘇高院2019年家事糾紛案件審理指南（婚姻家庭部分）：“36、離婚協議中涉及對第三人贈與的條款，離婚后贈與人以贈與財產權利尚未轉移為由能否申請撤銷？受贈人有無獨立的給付請求權？……離婚協議約定將特定財產贈與第三人，離婚后夫妻一方不履行給付義務，夫妻另一方可以起訴主張其履行。受贈人非離婚協議一方，僅為贈與條款的受益人，并無獨立的給付請求權，其起訴主張夫妻一方或者雙方履行給付義務的，裁定不予受理，已經受理的，裁定駁回起訴。”

主流觀點還是認為離婚協議約定贈與子女房產條款不屬于利他合同，這個問題最好也由司法解釋進行明確，以避免同案不同判的情形。

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三、離婚協議約定贈與子女房產條款能否排除執行

通過上述分析不能得出這個問題其實等同于離婚財產分割協議中對房產物權的約定能否排除執行。

江蘇高院2019年家事糾紛案件審理指南（婚姻家庭部分）：“離婚財產分割協議中對不動產物權的約定能否對抗債權人申請執行，應當通過審查離婚財產分割協議的真實性、形成時間、不動產物權未辦理轉移登記的原因、當事人的過錯等予以綜合判斷。具體可參考《江蘇省高級人民法院執行異議及執行異議之訴案件審理指南（二）》的相關規定認定和處理。”

《江蘇省高級人民法院執行異議及執行異議之訴案件審理指南（二）》

27 . 執行依據確定的債務人為夫妻一方，被執行人在案涉房產查封前已經協議離婚，約定被查封房產歸另一方所有，被執行人原配偶提起執行異議及異議之訴的，區分下列情形處理：

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（1）案涉房產已經過戶登記到被執行人原配偶名下，被執行人原配偶因此提起案外人執行異議之訴，請求排除執行的，如果離婚財產協議分割行為發生在執行依據訴訟或仲裁之前，或者發生在執行依據所確定的債務形成之前的，應予支持。申請執行人有證據證明被執行人系與案外人虛假離婚放棄財產或無償轉讓財產的，可根據《合同法》第五十二條、第七十四條規定另行起訴，請求確認夫妻財產分割協議無效或撤銷該協議。

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（2）案涉房產仍在被執行人名下，尚未過戶登記到被執行人原配偶名下，被執行人原配偶以其為權利人為由，提出案外人執行異議及執行異議之訴，請求排除執行的，不予支持。但其提供的證據能夠證明其對未辦理房屋所有權轉移登記沒有過錯，且離婚財產分割行為早于執行依據所確定的債務形成時間的，應予支持。

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（3）被執行人未履行離婚協議，原配偶在該房產被查封前已通過訴訟、仲裁且已裁決被執行人為其辦理房屋變更登記，查封時尚未辦理過戶登記手續，原配偶提出案外人執行異議之訴，主張該房歸其所有，請求排除執行，如果離婚協議簽訂于執行依據所確定的債務形成之前的，可以參照《異議復議規定》第二十六條第一款第（一）項規定，判決不得對該房屋執行。

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上海財經大學法學院葉名怡教授《離婚房產權屬約定對強制執行的排除力》一文對該問題進行詳細研究，認為《江蘇省高級人民法院執行異議及執行異議之訴案件審理指南（二）》將執行債權的形成時間與離婚財產分割時間作對比并不妥當。葉教授總結的排除執行的構成要件：1.執行債權為普通金錢債權或無償取得之債權。2.離婚協議債權須在房產特定查封前產生并合法有效。3.案外人在查封前合法占有不動產。4.案外人對未辦理房屋產權變更登記無過錯。

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四、總結

離婚協議約定贈與子女房產條款不適用贈與合同的規定，也不屬于利他合同，能否排除執行等同于離婚財產分割協議中對房產物權的約定能否排除執行，應當由夫妻另一方提出執行異議而不應當由子女提出執行異議。