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轉(zhuǎn)自? 刑事備忘錄? 煙語法萌
當事人信息

抗訴機關(guān)河南省新鄉(xiāng)市牧野區(qū)人民檢察院。

原審被告人耿瑞，女，1963年3月16日出生，漢族，本科文化，新鄉(xiāng)市紅旗區(qū)人民法院勞動者權(quán)益保護審判庭庭長，戶籍所在地新鄉(xiāng)市，現(xiàn)住新鄉(xiāng)縣。因涉嫌玩忽職守犯罪，2017年6月16日被取保候?qū)彛?017年9月5日轉(zhuǎn)逮捕，2018年4月26日被取保候?qū)彙?/p>

辯護人李鐵根，河南師大方正律師事務(wù)所律師。
辯護人高彥明，廣東中晟律師事務(wù)所律師。

審理經(jīng)過

河南省新鄉(xiāng)市牧野區(qū)人民法院審理河南省新鄉(xiāng)市牧野區(qū)人民檢察院指控原審被告人耿瑞犯玩忽職守罪一案，于2018年10月19日作出（2017）豫0711刑初474號刑事判決，宣判后，原審被告人耿瑞未上訴，河南省新鄉(xiāng)市牧野區(qū)人民檢察院提起抗訴，本院受理后，依法組成合議庭，于2018年12月17日公開開庭審理了本案，河南省新鄉(xiāng)市人民檢察院指派檢察員龐麗賢、董玉杰出庭履行職務(wù)，原審被告人耿瑞及其辯護人李鐵根、高彥明到庭參加訴訟。期間，河南省新鄉(xiāng)市人民檢察院建議延期審理一次。現(xiàn)已審理終結(jié)。

一審法院查明

原判認定，2006年1月13日，時任河南省新鄉(xiāng)市紅旗區(qū)人民法院審判員的被告人耿瑞受理了新鄉(xiāng)市天隆房地產(chǎn)有限責(zé)任公司（以下簡稱天隆公司）訴新鄉(xiāng)市農(nóng)業(yè)科學(xué)院（以下簡稱農(nóng)科院）確權(quán)一案。

當日，被告人耿瑞在當事人未提交政府準予轉(zhuǎn)讓手續(xù)的情況下，違反《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的強制性規(guī)定，主持雙方當事人達成調(diào)解協(xié)議，制作了調(diào)解書，將劃撥土地上的在建工程科技培訓(xùn)中心樓（以下簡稱培訓(xùn)樓）所有權(quán)確認給天隆公司，后天隆公司將培訓(xùn)樓作為住宅房陸續(xù)售出。

該調(diào)解書后經(jīng)河南省新鄉(xiāng)市紅旗區(qū)人民法院再審、河南省新鄉(xiāng)市中級人民法院二審、河南省高級人民法院提審確認違反法律的強制性規(guī)定，予以撤銷。

因天隆公司持調(diào)解書賣房后產(chǎn)生的后果：

1、天隆公司未按協(xié)議交房，自2010年起，購房人路濱等人分別將天隆公司、農(nóng)科院訴至法院，法院判決農(nóng)科院與天隆公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，2016年9月29日，河南省鶴壁市中級人民法院劃撥農(nóng)科院514996元用于賠償路濱；

2、截止目前，培訓(xùn)樓由購買人居住，但無法辦理產(chǎn)權(quán)登記，農(nóng)科院雖名義上獲得培訓(xùn)樓所有權(quán)，但無法對培訓(xùn)樓享有占有、使用、收益等權(quán)益；

3、因賣房產(chǎn)生了一系列訴訟，形成多方利益糾葛的纏訴局面，農(nóng)科院因賬戶被法院查封，農(nóng)業(yè)科研工作開展受阻，新鄉(xiāng)市委、市政府領(lǐng)導(dǎo)多次批示，多次召開農(nóng)科院培訓(xùn)樓糾紛處置工作協(xié)調(diào)會。

另查明，案發(fā)后，被告人耿瑞經(jīng)檢察機關(guān)電話通知，自行到案。

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認定上述事實的證據(jù)有：被告人耿瑞的戶籍證明，吸收錄用干部審批表、新鄉(xiāng)市紅旗區(qū)人民代表大會常務(wù)委員會文件、中共新鄉(xiāng)市紅旗區(qū)委組織部文件、新鄉(xiāng)市紅旗區(qū)人民法院關(guān)于耿瑞同志情況說明、中共新鄉(xiāng)市紅旗區(qū)人民法院總支部委員會證明，新鄉(xiāng)市公安局南橋分局社區(qū)警務(wù)大隊證明，到案經(jīng)過，新鄉(xiāng)市紅旗區(qū)人民法院2006年民事立案本（民2）、刑民事經(jīng)濟案件收結(jié)登記簿、（2006）紅民二初字第87號卷宗材料復(fù)印件，新鄉(xiāng)市紅旗區(qū)人民檢察院檢察建議書、河南省新鄉(xiāng)市農(nóng)業(yè)科學(xué)院申訴狀，新鄉(xiāng)市紅旗區(qū)人民法院（2007）紅民再字第3號民事判決書、新鄉(xiāng)市中級人民法院（2011）新中民一終字第653號民事判決書、河南省高級人民法院（2012）豫法民提字第00066號民事判決書，新鄉(xiāng)市農(nóng)業(yè)科學(xué)院文件、新鄉(xiāng)市審計局關(guān)于市農(nóng)業(yè)科學(xué)院基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)遺留問題專項審計調(diào)查情況報告、新鄉(xiāng)市財政局工作落實反饋，新鄉(xiāng)市紅旗區(qū)人民法院民事判決書、新鄉(xiāng)市中級人民法院民事判決書、河南省高級人民法院民事裁定書、鶴壁市中級人民法院執(zhí)行裁定書、執(zhí)行結(jié)案通知書，信訪局信訪登記表，證人衛(wèi)某、任某、趙某、張某1、張某2、韓某、閆某1、張某3、陳某、劉某1、牛某、郭某1、杜某、王某1、孔某、祝某、賀某、朱某、顧某、付某、董某、閆某2、郭某2、王某2、李某1、李某2從、劉某2的證言，被告人耿瑞的供述與辯解等。

一審法院認為

根據(jù)以上事實和證據(jù)，河南省新鄉(xiāng)市牧野區(qū)人民法院認為原審被告人耿瑞身為國家審判機關(guān)工作人員在辦理案件中未認真審查調(diào)解協(xié)議內(nèi)容的合法性，違反法律強制性規(guī)定出具民事調(diào)解書，主觀方面存在過失，但本案中公私財產(chǎn)所遭受損失系多種因素造成，被告人耿瑞的失職行為與公訴機關(guān)指控的后果之間不存在刑法上的因果關(guān)系，依法宣告被告人耿瑞無罪。

二審抗訴理由

河南省新鄉(xiāng)市牧野區(qū)人民檢察院抗訴稱：

一審判決認定事實有誤，適用法律不當。

首先，被告人耿瑞的瀆職行為是危害后果發(fā)生的重要原因，耿瑞身為國家審判機關(guān)的工作人員，嚴重不負責(zé)任，違反國家強制性法律規(guī)定出具調(diào)解書，將劃撥土地上的在建工程所有權(quán)確認給天隆公司，實質(zhì)上變更了土地性質(zhì)，將國有劃撥用地違規(guī)轉(zhuǎn)讓，使天隆公司得以違規(guī)開發(fā)、出售商品房，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失；

其次，被告人耿瑞的瀆職行為是危害后果發(fā)生不可或缺的原因。被告人耿瑞在天隆公司未提交政府準予轉(zhuǎn)讓手續(xù)的情況下，違法主持雙方達成調(diào)解協(xié)議并制作調(diào)解書，其對天隆公司會對外使用法院調(diào)解書，謀求經(jīng)濟利益的目的應(yīng)當是明知的，天隆公司將調(diào)解書作為商品房開發(fā)、出售行為合法性的證明，很多業(yè)主也是因為該調(diào)解書相信所購房產(chǎn)的合法性而購買房產(chǎn)，繼而引發(fā)一系列糾紛；

最后，被告人耿瑞的瀆職行為和危害后果之間的因果關(guān)系不因其他因素阻斷。本案雖系多因一果，但耿瑞的瀆職行為與天隆公司的違法銷售行為密不可分，是對危害后果產(chǎn)生具有原因力作用的必要條件，具有刑法意義上的因果關(guān)系，相關(guān)責(zé)任人根據(jù)過錯情況各自承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，不能阻斷被告人耿瑞瀆職行為與危害后果之間的因果關(guān)系；

綜上，被告人耿瑞的行為已構(gòu)成玩忽職守罪，請求依法改判。

河南省新鄉(xiāng)市人民檢察院檢察員二審出庭意見與抗訴書相同，為支持抗訴意見，檢察員當庭出示了河南省原陽縣人民檢察院新原檢職務(wù)刑訴[2018]1號起訴書，河南省新鄉(xiāng)市紅旗區(qū)人民檢察院新紅檢公訴刑訴[2018]10號起訴書，河南省新鄉(xiāng)市紅旗區(qū)人民法院[2018]豫07**刑初60號刑事判決書，證實被告人張某3受賄、貪污、國有事業(yè)單位人員濫用職權(quán)一案，被告人趙某、張某2非法經(jīng)營一案均已進入審判程序，被告人耿瑞的行為與其他違法行為之間具有直接聯(lián)系并造成了相關(guān)危害后果。

二審答辯情況

原審被告人耿瑞對一審判決結(jié)果沒有異議。

其辯護人辯稱：

第一，涉案調(diào)解書是在農(nóng)科院不能履行合同支付天隆公司墊付工程款及辦理手續(xù)費用的基礎(chǔ)上履行雙方簽訂協(xié)議的行為，是對合同權(quán)利的確認，而非對物權(quán)的確認，按照我國物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立，應(yīng)履行嚴格的登記手續(xù)，涉案調(diào)解書不能取代行政機關(guān)的行政登記權(quán)和審批權(quán)，不能直接引起物權(quán)變動。

第二，被告人耿瑞的行為與指控的重大損失之間不存在刑法上的因果關(guān)系。天隆公司即使取得在建物業(yè)使用或所有的權(quán)利，也應(yīng)當按照行政審批程序報經(jīng)政府進行預(yù)售登記后，才能對外銷售，不能因為有了法院的調(diào)解書就直接出售，且雙方協(xié)議中對辦理過戶手續(xù)等做出過明確約定，天隆公司擅自對外銷售的行為不是涉案調(diào)解書所導(dǎo)致，二者之間不存在刑法上的因果關(guān)系，造成多次纏訪纏訴的現(xiàn)象是天隆公司或者農(nóng)科院違規(guī)行為導(dǎo)致，造成農(nóng)科院產(chǎn)權(quán)不能實現(xiàn)的原因是其他非法住房人非法占有住房的行為導(dǎo)致，農(nóng)科院可以通過合法途徑來解決。

二審檢察員提供的新證據(jù)和被告人耿瑞沒有關(guān)系，給國家造成的損害和社會造成的不穩(wěn)定是相關(guān)的違法者故意為之，上述證據(jù)不應(yīng)采納，被告人耿瑞無罪，請求二審駁回抗訴，維持原判。

二審法院評判

經(jīng)本院二審查明的事實和證據(jù)與一審相同，且本案證據(jù)均經(jīng)一、二審?fù)徟e證質(zhì)證，查明屬實，本院予以確認。二審檢察機關(guān)提供的起訴書、判決書與本案事實有關(guān)，本院予以確認。

針對抗訴機關(guān)抗訴及二審檢察員出庭意見、辯護人的辯護意見，本院綜合評判如下：

關(guān)于原審被告人耿瑞的行為與危害后果之間是否存在刑法上的因果關(guān)系，經(jīng)查，玩忽職守罪，是指國家機關(guān)工作人員玩忽職守，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為，危害行為與危害后果之間應(yīng)具有刑法上的因果關(guān)系，即內(nèi)在、必然的因果關(guān)系。

本案的發(fā)生屬于多因一果，農(nóng)科院、天隆公司、購房戶、公職人員等多個法律關(guān)系主體在不同程度上介入此案，多種原因力交織在一起產(chǎn)生不斷疊加的損害后果，其中，原審被告人耿瑞的失職行為直接導(dǎo)致的是違法調(diào)解協(xié)議被法院確認的法律后果，但經(jīng)法院確認的調(diào)解書并不必然都產(chǎn)生物權(quán)變動的效力，不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓還需到有權(quán)機關(guān)履行必要的登記、公示等手續(xù)，才能對外產(chǎn)生公信力，目前涉案土地仍然屬于國有，土地性質(zhì)并未改變，本案中，天隆公司在未繳納土地出讓金、未辦理土地過戶手續(xù)、未辦理房屋預(yù)售手續(xù)的情況下違規(guī)對外賣房甚至一房多賣，是導(dǎo)致產(chǎn)生一系列訴訟，多方利益糾葛纏訴局面產(chǎn)生的直接原因，此介入因素改變了整個事件的發(fā)展方向，對本案因果關(guān)系的成立產(chǎn)生阻卻影響，故原審被告人耿瑞的行為與損害后果之間不構(gòu)成刑法意義上的因果關(guān)系。

新鄉(xiāng)市牧野區(qū)人民檢察院的抗訴意見及新鄉(xiāng)市人民檢察院二審支持抗訴意見均不能成立，本院不予采納。辯護人的無罪辯護意見成立，本院予以采納。

終審結(jié)果

本院認為，原審被告人耿瑞身為國家審判機關(guān)工作人員，在辦理案件過程中未盡到審查義務(wù)，對違反法律強制性規(guī)定的調(diào)解協(xié)議予以確認并出具民事調(diào)解書，主觀方面存在過失，但本案系多因一果，原審被告人耿瑞的行為與損害后果之間不存在必然的、直接的因果關(guān)系，其行為不構(gòu)成玩忽職守罪。原判認定事實和適用法律正確，審判程序合法，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項之規(guī)定，裁定如下：

駁回抗訴，維持原判。

本裁定為終審裁定。

審判長吳俊喜
審判員王麗
審判員蔡永廣
二〇一九年四月二十九日
書記員蘇三恩

這個案件之所以這么判決，是兩級法院均認為，雖然法院出具的調(diào)解書確認了培訓(xùn)樓歸天隆公司所有，但根據(jù)《物權(quán)法》、《房地產(chǎn)管理法》，天隆公司并未取得房屋的所有權(quán)。因為，根據(jù)我國法律規(guī)定，取得房屋所有權(quán)必須以登記過戶為前提，法院的調(diào)解書盡管載明了“所有權(quán)”，但并不能代替法律規(guī)定，引發(fā)所有權(quán)變動的效果。

法萌君語，這個案件表面上看是個刑事案件，實則是個民事案件，涉及的民事法律問題有三：一是法官民事調(diào)解的限度；二是民事訴訟調(diào)解的限度；三是物權(quán)法變動的依據(jù)。

《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋(一)》第七條規(guī)定，人民法院、仲裁委員會在分割共有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)等案件中作出并依法生效的改變原有物權(quán)關(guān)系的判決書、裁決書、調(diào)解書，以及人民法院在執(zhí)行程序中作出的拍賣成交裁定書、以物抵債裁定書，應(yīng)當認定為物權(quán)法第二十八條所稱導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的人民法院、仲裁委員會的法律文書。

民事訴訴分為確認之訴、給付之訴和變更之訴。確認之訴是針對某種民事法律關(guān)系是否存在的一種確認，特點是法院對確認之訴進行審理后所作出的判決，沒有給付內(nèi)容，不具有執(zhí)行性。2016年1月1日生效《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》19條規(guī)定，“當事人可以持人民法院、仲裁委員會的生效法律文書或者人民政府的生效決定單方申請不動產(chǎn)登記。”

以物抵債調(diào)解書只是對當事人之間以物抵債協(xié)議的確認，其實質(zhì)內(nèi)容是債務(wù)人用以物抵債的方式來履行債務(wù)，并非對物權(quán)權(quán)屬的變動。因此，以物抵債的調(diào)解書不能直接引起物權(quán)變動。

以物抵債調(diào)解書的性質(zhì)只是對當事人之間以物抵債協(xié)議的確認，旨在解決締約當事人之間的爭議，只能約束締約當事人，不能對第三人產(chǎn)生不利影響，否則與物權(quán)的對世效力相矛盾。因此，不應(yīng)認定具有直接引起物權(quán)變動的效力。

以物抵債協(xié)議本質(zhì)上屬于債的范疇，其所產(chǎn)生的后果僅僅是一方當事人取得要求轉(zhuǎn)移抵債物權(quán)屬的請求權(quán)，另一方當事人負有移轉(zhuǎn)抵債務(wù)的義務(wù)，當事人只有在該調(diào)解書生效后辦理交付和過戶登記手續(xù)，抵債物才能發(fā)生物權(quán)變動。

法院調(diào)解書應(yīng)當以合法和自愿為前提，不能違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定。人民法院確認當事人達成的以物抵債協(xié)議的民事調(diào)解書，并不能直接發(fā)生物權(quán)變動效力。根據(jù)《物權(quán)法》，創(chuàng)設(shè)、變更物權(quán)要按照法律規(guī)定的物權(quán)變動規(guī)則進行，即辦理過戶登記，方可發(fā)生物權(quán)變動之效果。法官在案件審理中首先要審查涉案物權(quán)的強制性規(guī)定，在民事調(diào)解書中最好表述為抵頂債務(wù)，輕易不要直接寫成涉案物權(quán)歸一方事人所有，切記！切記！
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