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2016年12月國土資源部辦公廳就浙江省國土資源廳《關(guān)于如何處理少數(shù)住宅用地使用權(quán)到期問題的請示》（浙土資﹝2016﹞64號）復函稱，在尚未對住宅建設(shè)用地等土地使用權(quán)到期后續(xù)期作出法律安排前，少數(shù)住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，可按“兩不一正常”的辦法過渡性處理。這個復函解決了溫州等地區(qū)上世紀90年代初期批準的20年期限的住宅土地使用權(quán)到期續(xù)期的問題。由于住宅用地使用權(quán)到期后處置方式有《物權(quán)法》的明確規(guī)定“自動續(xù)期”，社會預(yù)期較為穩(wěn)定，討論的焦點主要集中在續(xù)期的方式和繳費與否。而非住宅建設(shè)用地使用權(quán)期滿后的續(xù)期，《物權(quán)法》則采取不同態(tài)度，規(guī)定“依照法律規(guī)定辦理”（第149條）。比起最高70年的住宅建設(shè)用地使用權(quán)，非住宅建設(shè)用地最高出讓年限更短（商業(yè)、旅游、娛樂用地40年，其他的則都是50年），但引起的關(guān)注更少。本文試圖從不動產(chǎn)登記機構(gòu)的角度，梳理法律法規(guī)相關(guān)規(guī)定，探討對非住宅建設(shè)用地到期后土地使用權(quán)和地上物所有權(quán)權(quán)利變動，并提出有關(guān)續(xù)期和登記的政策建議。

一、非住宅建設(shè)用地續(xù)期的規(guī)定
當前非住宅建設(shè)用地使用權(quán)到期后的處置規(guī)定散見于多部法律法規(guī)。1990年實施的《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（以下簡稱《出讓條例》）第40條規(guī)定，土地使用權(quán)期滿，土地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物所有權(quán)由國家無償取得。土地使用者應(yīng)當交還土地使用證，并依照規(guī)定辦理注銷登記。第41條規(guī)定，土地使用權(quán)期滿，土地使用者可以申請續(xù)期。需要續(xù)期的，應(yīng)當依照本條例第二章的規(guī)定重新簽訂合同，支付土地使用權(quán)出讓金，并辦理登記。1994年實施的《城市房地產(chǎn)管理法》（簡稱《房地產(chǎn)法》）第22條規(guī)定，土地使用權(quán)出讓合同約定的使用年限屆滿，土地使用者需要繼續(xù)使用土地的，應(yīng)當至遲于屆滿前一年申請續(xù)期，除根據(jù)社會公共利益需要收回該幅土地的，應(yīng)當予以批準。經(jīng)批準準予續(xù)期的，應(yīng)當重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，依照規(guī)定支付土地使用權(quán)出讓金。土地使用權(quán)出讓合同約定的使用年限屆滿，土地使用者未申請續(xù)期或者雖申請續(xù)期但依照前款規(guī)定未獲批準的，土地使用權(quán)由國家無償收回。2007年實施的《物權(quán)法》第149條規(guī)定，住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動續(xù)期。非住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿后的續(xù)期，依照法律規(guī)定辦理。該土地上的房屋及其他不動產(chǎn)的歸屬，有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理。

可以看出，當前法律對非住宅建設(shè)用地續(xù)期的規(guī)定較為明晰：1、到期前一年由土地使用者申請續(xù)期；2、準予續(xù)期的，重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，支付土地使用權(quán)出讓金；3、未申請續(xù)期或根據(jù)社會公共利益需要收回該幅土地不予續(xù)期的，土地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物所有權(quán)由國家無償取得。土地使用者交還土地使用證，及時辦理注銷登記（《物權(quán)法》規(guī)定出讓人辦理注銷登記），登記機構(gòu)收回建設(shè)用地使用權(quán)證書。可資討論的是《物權(quán)法》第149條規(guī)定的法律、行政法規(guī)是否可指《房地產(chǎn)法》、《出讓條例》的上述規(guī)定。部辦公廳復函似乎有所保留，但鑒于《物權(quán)法》并未有相反規(guī)定，也無但書條款，在新的法律法規(guī)出臺前，可以認為上述法律規(guī)定是現(xiàn)行有效的。2008年國土資源部和國家工商行政管理總局聯(lián)合發(fā)布的《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》示范文本（以下簡稱《合同示范文本》）第25條至27條對土地使用權(quán)到期后的處置約定基本遵循當前的法律安排，可做參考。
二、未申請延期與申請延期未獲批準的非住宅建設(shè)用地如何登記
（一）非住宅建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿后的法律效果是權(quán)利不須注銷登記當然消滅
非住宅建設(shè)用地期限屆滿，則建設(shè)用地使用權(quán)消滅，這點當無疑問。有疑問的是屆滿后的建設(shè)用地使用權(quán)是當然消滅還是必須經(jīng)過不動產(chǎn)登記機構(gòu)注銷登記后才消滅。依《物權(quán)法》第9條，不動產(chǎn)物權(quán)的消滅是登記生效，未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。《出讓條例》第39條規(guī)定，土地使用權(quán)因土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的使用年限屆滿、提前收回及土地滅失等原因而終止。國家通過出讓方式訂立建設(shè)用地出讓合同，在國有土地上設(shè)立有期限的建設(shè)用地使用權(quán)，是設(shè)權(quán)的民事法律行為。《民法總則》第160條則規(guī)定，附終止期限的民事法律行為，自期限屆滿時失效。因此建設(shè)用地期限屆滿后，建設(shè)用地使用權(quán)不待登記即當然消滅應(yīng)無疑問。而《房地產(chǎn)法》第22條規(guī)定“土地使用權(quán)由國家無償收回”，《出讓條例》第40條規(guī)定“土地使用權(quán)由國家無償取得”并不嚴謹，此時的土地使用權(quán)已經(jīng)消滅，無從產(chǎn)生收回或者取得的情況。依據(jù)后法優(yōu)于前法的立法原則，應(yīng)根據(jù)《物權(quán)法》和《民法總則》的規(guī)定進行修改。但《土地管理法》第58條規(guī)定，土地出讓合同約定期限屆滿后應(yīng)由土地部門報經(jīng)原批準用地的人民政府或者由批準權(quán)的人民政府批準，可以收回國有土地使用權(quán)。應(yīng)可認為該條款已經(jīng)《物權(quán)法》第150條規(guī)定改變，不需報批即可辦理注銷登記。

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（二）注銷登記既可由出讓人依職權(quán)辦理，也可由土地使用者申請
既然建設(shè)用地使用權(quán)在期限屆滿后是當然消滅，不存在收回和國家無償取得的情形，則國家無需作出收回不動產(chǎn)權(quán)利決定即可辦理注銷登記。《物權(quán)法》第150條規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)消滅的，出讓人應(yīng)當及時辦理注銷登記。登記機構(gòu)應(yīng)當收回建設(shè)用地使用權(quán)證書。《合同示范文本》使用說明第2條明確，出讓合同的出讓人為有權(quán)出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)的市、縣人民政府國土資源行政主管部門。這就產(chǎn)生出讓人和登記機構(gòu)屬于同一主體，但同一條文不同表述的情況。
依《物權(quán)法釋義》的解釋，該條的規(guī)定借鑒了1995年國家土地局《土地登記規(guī)則》的規(guī)定：“土地管理部門在收回土地使用權(quán)的同時，辦理國有土地使用權(quán)注銷登記，注銷土地證書。”是考慮到出讓人全面掌握建設(shè)用地使用權(quán)消滅的情形，將注銷登記的職責賦予出讓人。因此推究立法者的原意，此處的出讓人和登記機構(gòu)都為國土資源行政主管部門應(yīng)是立法者所知，期限屆滿后的建設(shè)用地使用權(quán)注銷登記應(yīng)屬于《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第19條第4款規(guī)定的依職權(quán)直接辦理不動產(chǎn)登記的情形。從文義解釋，第150條的注銷登記用的是“辦理”，而第139條、第145條的首次登記和變更登記用的是“申請”，可見出讓人注銷登記與依申請登記是不同的。目前土地出讓的職責一般由市縣國土資源局的土地利用處（科）具體負責，不動產(chǎn)登記則是另一個處（科）室（不動產(chǎn)登記局）負責。鑒于登記人員并不掌握出讓合同的信息，無從了解土地使用權(quán)到期、續(xù)期等情況，因此若嚴格按《物權(quán)法》的規(guī)定，在建立土地出讓合同與不動產(chǎn)登記系統(tǒng)信息共享之前，宜由土地利用處（科）室向登記局提交相關(guān)材料辦理注銷登記。
另一方面，該條文并未排斥其他申請主體申請注銷登記。《合同示范文本》和國土資源部《土地登記辦法》都約定或要求原土地使用者持土地權(quán)利證書申請注銷登記。因此可以認為兩種注銷登記形式都是可以并行不悖的，建議盡量由原土地使用者申請注銷登記，登記機構(gòu)也可借機收回建設(shè)用地使用權(quán)證書。
辦理注銷登記是《物權(quán)法》賦予出讓人的義務(wù)，如果申請人不申請注銷登記時，出讓人即登記機構(gòu)必須依職權(quán)辦理，鑒于注銷登記對原土地使用者影響甚大，出讓人辦理時要十分慎重，建議在辦理程序和登記規(guī)范上進一步完善，避免吃官司。收回建設(shè)用地使用權(quán)證書也是登記機構(gòu)的義務(wù)，《土地登記辦法》第56條明確，確實無法收回的，在土地登記簿上注明，公告廢止即可。

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（三）地上物所有權(quán)由當?shù)貒临Y源局申請首次登記
非住宅建設(shè)用地使用權(quán)消滅后，依照《物權(quán)法》規(guī)定，地上物的處置有約定的按約定，沒有約定的按法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理。《合同示范文本》第26條約定，申請續(xù)期未獲批準的，出讓人和土地使用者可選擇地上物的處置方式：1、由出讓人收回并根據(jù)收回時的殘余價值，給予相應(yīng)補償；2、由出讓人無償收回。鑒于目前國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓都必須簽訂出讓合同，因此基本可以依合同約定確定地上物的處置方式，這里的選擇項可以看做為之后的立法預(yù)留了空間。但《出讓條例》已明文規(guī)定地上物是無償收回，出讓合同作為行政合同也應(yīng)根據(jù)法律、法規(guī)規(guī)定制定，《合同示范文本》將之作為選擇項缺乏法律依據(jù)。另一方面如何在出讓合同選擇處置方式?jīng)]有明確的標準和指導，給予地方的自由裁量權(quán)過大，容易造成國有資產(chǎn)流失，引發(fā)廉政風險，建議盡快予以修正。
無論有償還是無償取得地上物，都存在出讓人如何取得地上物所有權(quán)并進行登記的問題。鑒于出讓人取得該地上建筑物、其他附著物所有權(quán)是依據(jù)出讓合同的約定取得，應(yīng)認為屬于法律行為取得，適用《物權(quán)法》第9條前段，必須經(jīng)過登記才能發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)移的效果。出讓合同已經(jīng)明確由出讓人作為受讓人，因此目前可以由當?shù)貒临Y源局與土地使用者一道，持出讓合同等有關(guān)材料向登記機構(gòu)申請地上物所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記。出讓人取得地上物所有權(quán)時間是自不動產(chǎn)登記機構(gòu)登記之日起算。
（四）土地使用權(quán)人的取回權(quán)和購買權(quán)
我國的建設(shè)用地使用權(quán)制度類似于大陸法系國家和地區(qū)民法中的地上權(quán)制度。由于我國土地所有權(quán)屬于國家和集體所有，不能轉(zhuǎn)讓，只有土地使用權(quán)可以依照法律規(guī)定轉(zhuǎn)讓，因此在社會作用和宗旨上與日本、臺灣地區(qū)更相似，重在發(fā)揮土地的使用效益。建設(shè)用地使用權(quán)出讓制度建立以來，盡管人們對“土地財政”的態(tài)度褒貶不一，但不可否認土地出讓帶來的巨額土地收益成為推動我國城鎮(zhèn)化的資本，也造就了高速發(fā)展的中國（趙燕菁語）。因此雖然可能部分非住宅建設(shè)用地使用權(quán)人僅需在特定期限使用建設(shè)用地，過了該期限就沒有使用該土地的必要，同時也會造成土地資源閑置和浪費。比如工業(yè)用地最長時限是50年，而據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示極少工業(yè)企業(yè)能夠持續(xù)經(jīng)營這么久，那么如果到期后自動續(xù)期無疑是一種資源浪費。但如果土地使用權(quán)期滿后地上物由國家無償收回，則不利于形成穩(wěn)定的產(chǎn)權(quán)預(yù)期，不利于保護投資者的積極性，為此，建議借鑒地上權(quán)制度，允許原土地使用者有權(quán)取回地上物，在國家取得地上物的情況下應(yīng)對原土地使用者進行適當補償。

三、經(jīng)批準續(xù)期的非住宅建設(shè)用地如何登記

（一）非住宅建設(shè)用地續(xù)期是否適用強制締約
前已提及期限屆滿土地使用權(quán)及地上物由國家無償收回不利于保護投資者積極性，因此《房地產(chǎn)法》和《出讓條例》都規(guī)定了續(xù)期的制度，共同點是都必須重新簽訂出讓合同，支付出讓金。《房地產(chǎn)法》第22條規(guī)定“除根據(jù)社會公共利益需要收回該幅土地的，應(yīng)當予以批準”的條款，可以說規(guī)定了續(xù)期的強制締約義務(wù)。《房地產(chǎn)法》規(guī)范的是城市規(guī)劃區(qū)國有土地范圍內(nèi)取得房地產(chǎn)開發(fā)用地的土地使用權(quán)，從事房地產(chǎn)開發(fā)、房地產(chǎn)交易，實施房地產(chǎn)管理的行為，工業(yè)等非住宅用地一般位于城市規(guī)劃區(qū)外，只能參照執(zhí)行（第72條）。鑒于非住宅建設(shè)用地續(xù)期與否對權(quán)利人利益影響巨大，法律、《合同示范文本》對續(xù)期都有規(guī)定和安排，土地使用者已經(jīng)對續(xù)期具有信賴利益，因此出讓人對非住宅用地的續(xù)期應(yīng)無自由裁量權(quán)，除社會公共利益外，必須允許續(xù)期。此處的“社會公共利益”應(yīng)認為與《憲法》第10條征收征用條款的“公共利益”內(nèi)涵相同，因其對相對人的利益影響程度相似。在《土地管理法》未修訂完成前，目前法律法規(guī)對“公共利益”具有明確界定的是《國有土地上房屋征收與補償條例》第8條的規(guī)定，可資參照。
有地方認為城市規(guī)劃要求等同于“公共利益需要”，司法實務(wù)對此有不同意見。2014年最高法院在第41號指導案例《宣懿成等訴浙江省衢州市國土資源局收回國有土地使用權(quán)案》中指出，衢州市國土局提供的衢州市發(fā)展計劃委員會(2002)35號《關(guān)于同意擴建營業(yè)用房項目建設(shè)計劃的批復》、《建設(shè)項目選址意見書審批表》、《建設(shè)銀行衢州分行擴建營業(yè)用房建設(shè)用地規(guī)劃紅線圖》等有關(guān)證據(jù)，難以證明其作出的收回土地的決定符合《土地管理法》第五十八條第一款規(guī)定的“為公共利益需要使用土地”或“實施城市規(guī)劃進行舊城區(qū)改造需要調(diào)整使用土地”的情形，主要證據(jù)不足。因此將城市規(guī)劃要求等同于“公共利益需要”并不妥當。
（二）非住宅建設(shè)用地經(jīng)批準續(xù)期的應(yīng)申請不動產(chǎn)首次登記
法律規(guī)定非住宅建設(shè)用地續(xù)期應(yīng)在使用年限屆滿前一年向出讓人提交續(xù)期申請，出讓人同意續(xù)期的，土地使用者應(yīng)當依法辦理出讓手續(xù)，重新簽訂出讓合同，支付土地出讓價款。可以看出建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期的程序與出讓一致，性質(zhì)上依然屬于設(shè)權(quán)的法律行為，原使用權(quán)到期消滅后新設(shè)立與原權(quán)利相同權(quán)利人的使用權(quán)，應(yīng)適用《物權(quán)法》第139條的規(guī)定，向登記機構(gòu)申請不動產(chǎn)首次登記，建設(shè)用地使用權(quán)自登記時設(shè)立。出讓的最長期限也應(yīng)按照《出讓條例》的規(guī)定。鑒于出讓金價款數(shù)額無法通過招拍掛方式由市場形成，為避免出讓人自由裁量權(quán)過大，建議可以考慮以基準地價為基礎(chǔ)實行政府指導價，兼顧社會公平。

本文發(fā)表于《中國土地》2017年第9期