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? 導? 讀?

國務院提出要加快培育發展住房租賃市場，不少專家學者也提出將房屋租賃甚至不動產租賃列為物權并進行物權登記。文章從民法基本法理及外國立法例出發，認為房屋租賃權屬于債權，不具有物權的性質，不能規定為物權，但可以予以不動產登記，并探討了租賃權不動產登記的方案和利弊。

2016年國務院辦公廳出臺《關于加快培育和發展住房租賃市場的若干意見》，明確提出通過購租并舉培育和發展住房租賃市場。2017年住建部等九部委聯合發布《關于在人口凈流入的大中城市加快發展住房租賃市場的通知》，提出要貫徹“房住不炒”的理念,加快房地產市場供給側結構性改革,建立購租并舉的住房制度。有專家學者提出將房屋租賃甚至不動產租賃列為物權并進行物權登記。筆者認為，不動產包括土地、房屋、海域等自然資源，無視其內在不同將其一并而論并不妥當，并且購租并舉的初衷是為了保護弱勢的房屋承租人，故本文只分析房屋租賃權的性質，并對其登記和效力進行討論。

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房屋租賃權的性質分析

1.1 物權與債權的不同在于支配性

物權、債權兩分制度是大陸法系民法的基石，物權是特定物歸屬于一定權利主體的法律地位。任何人非經權利主體同意，不得侵入此領域或加以干涉。這是物權最大的特性即直接支配性，法律對此予以絕對的保護。物權權利人享有物上請求權，可對任何人主張此權利，并對侵害物權的第三人予以自力救濟。因此物權需要有一定的征象表現于外，他人可以自外部加以認識，避免無意間侵犯。這與債權空間開放，任何人皆可自由進入不同。債權是特定債權人和債務人雙方間的權利義務關系，其內容是請求特定債務人給付，債權人只對債務人享有權利。交易過程中的競爭，從法經濟學的角度看，是社會所允許且鼓勵的，利于社會資源達到更好的調配，增加了社會總福利。債務人可與多個人成立多個相同內容的給付債權，擇其高者履行之。不能履行的，法律也規定了違約責任予以救濟。

1.2 房屋租賃權性質上屬于債權

我國房地產立法主要以房屋銷售為中心, 并無特別立法保護承租人。住建部《商品房屋租賃管理辦法》及上海、蘇州等地出臺的住房租賃管理規定，多從行政管理角度規范房屋租賃，對承租人的保護不夠。法律有對房屋承租人進行特別保護的規定,比如買賣不破租賃(《合同法》第229條)、承租人優先購買權(《合同法》第230條)、共同居住人的居住權 (《合同法》第234條)、在先租賃權可對抗后設立抵押權(《物權法》第190條)等。但實踐中承租人權利被侵害的現象依然屢見不鮮, 諸如房東臨時提租、提早解約被趕出、黑中介、甲醛房等。但在比較法上,立法者認為房屋承租人是弱勢群體, 對其進行超過普通債權的保護, 是相當古老的傳統。對住房租賃的法律控制有兩種模式：一是以美國紐約市為代表的合同內容管制, 即通過行政手段對租金、房屋維護、租賃期限等事項進行嚴格限制；二是對出租人解約權的管制, 著眼于維護住房租賃合同的穩定性。

有學者認為只有將房屋租賃權作為物權，方可保護承租人的利益。筆者認同應加強對房屋承租人的保護，但基于債權與物權性質上的不同，不應混淆其概念。德國、瑞士、日本等國并未將房屋租賃權作為物權，而是采取了物權性的保護措施，同樣達到保護承租人的目的。《德國民法典》第571條規定“買賣不破租賃”原則，孫憲忠在《德國當代物權法》中指出，德國民法學界一般不認為這是租賃權的物權“化”，而認為租賃權有相似于物權的地位，原因是德國法學家比較堅持物權法定的原則，法律未認可為物權的，不是物權；租賃權的基礎是租賃關系，是典型的債權關系，而不是物權關系。租賃權物權化后，有優先物權的效力，或者說具有某種物權的效力，但不能說可作為物權。這就好比民法以十八周歲以上的自然人為成年人，可以獨立實施民事法律行為。未滿十八周歲的未成年人可能在身體發育或知識掌握上超過成年人，除非法律明確規定，仍不可認為已經成年。臺灣地區學者謝在全認為，考察新的權利能否作為物權的新種類或不同內容，是否滿足物權法定原則，應該看其有沒有違反物權的直接支配性和保護的絕對性，是否能夠通過公示保障交易安全。由于合同自由，完全可以擬制一個與建設用地使用權等現有物權內容完全一致的租賃合同，但不能說可以將其作為物權，否則物權的優先效力無從體現，物權與債權的界限不復存在，整個民法的基礎將轟然倒塌。

1.3 房屋租賃權不具有物權的性質

房屋承租人的權利主要是使用收益權，包括為使用收益占有房屋的權利，稱為租賃權。租賃權性質上屬于債權，因其不具有物權特性。一是房屋租賃權不具有支配性。物權為直接支配物的權利，與債權特性為請求權，債權人只能請求特定人為一定的作為或不作為不同。承租人對房屋的使用權，不是直接支配物的獨立權利，而是對于出租人許可其使用的債權所附從的權利。房屋承租人只能請求出租人交付租賃物。如果出租人不履行租約，拒絕交付租賃物，不容許承租人使用收益，承租人不能支配租賃物。日本學者舟橋諄一認為：房屋承租人所具有的權利是請求出租人允許其使用房屋的請求權。承租人對房屋的利用，是出租人履行允許其使用房屋的債務產生的反射效果。如果出租人將房屋租給第三人，出租人客觀不能履行債務，承租人的房屋利用權利就失去了。二是房屋租賃權不具有保護的絕對性，即物權的對世性。任何人非經同意不能侵入或干涉物權人對標的物的支配。物權人處分其物權時，不需義務人的介入或者同意。物權人可對侵害物權者行使物上請求權。但承租人在出租房的轉租、裝修等使用收益處分權能上受到極大限制，且沒有物上請求權，由房東承擔出租屋的瑕疵擔保責任。三是房屋租賃權若作為物權將壓制房東的所有權。物權具有優先效力，物權優先于債權，定限物權優先于所有權。若房屋承租權規定為物權，則優先于房屋所有權，如果出現承租人不交租金等違約行為，房屋所有權人無從行使其物上請求權，對所有權人的保護十分不周，事實上導致所有權的空置，侵凌房東的所有權，客觀上可能導致市場出租房源的減少。四是房屋租賃權作為債權可按照契約自由的原則任意規定權利內容，將之作為物權導致權利內容的僵化，立法上也難以規范情形。比如由于工作調動等原因承租人決定退租，如果是債權可支付違約金后解除租約。如果是物權，則需要一次性繳納房租，并且不可退還，而原本可以進入市場流通的出租屋則被凍結住了，減少了市場供應。

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不動產登記機構可登記房屋租賃權

2.1 應賦予房屋租賃權物權化保護

日本住宅自有率只有6成，出租率為4成。德國住房市場結構以租房為主流，55%的人口租房居住。其主要原因就是國家出臺保護承租人的法律，從租賃的對抗力、存續期間和承租人地位讓與性等方面強化承租人的地位。1991年日本《借地借家法》，保證租戶在戶籍、上學、就醫等方面和房東擁有一樣的市民權利，并規定房東無正當理由不可隨意上調房租或在合同期內驅趕租戶。如果租戶對房東上調房租的幅度不滿，甚至可以將房東告上法庭。由于日本采用“買賣破租賃”的法理，為限制其不利影響，在民法典中直接賦予已登記的承租人物上請求權。德國承租人的租約享有法律保障，租賃合同默認為無固定期限合同，房東解約情形法定，只限于租戶違約、自住需求、重大經濟性改造開發。租金上漲受到管制，過去15個月內未上調過租金的，目標租金不得超過同等住房租金標準，3年內漲幅不得大于20%，住房短缺地區不得超過15%。如果租金過高房東將面臨高額罰款和長期監禁處罰。

在德國、日本、瑞士等國，將房屋租賃權予以物權化保護，甚至賦予物上請求權，被實踐證明是保護承租人利益，強化承租人法律地位的重要手段，推動了以租房為主的住房市場結構的形成。

2.2 我國當前房屋租賃備案制度存在不足

目前我國對房屋租賃采取備案制管理。實際上除了需要開具發票報銷的情況，個人出租房屋進行備案的很少，原因是租賃備案制存在以下不足：一是房屋租賃是否備案不影響租賃合同的成立。如不進行備案，對民法上租賃權的內容和效力不產生影響，卻會導致被征收稅費的不利后果。個稅抵扣辦法出臺后承租人申報租賃信息就遭到房東的極力反對。二是規定房屋租賃備案的《商品房屋租賃管理辦法》是部門規章，法律層級較低，對老百姓心理影響較小，多數人有“我只要可以收房租就行了”的心態。這就造成現實中大量的房屋出租都不進行登記備案的現象。三是房屋租賃未經公示，卻能對抗經過登記公示的不動產物權。房屋租賃屬于債權，備案只是行政管理的手段，并不能產生物權效力。但由于“買賣不破租賃”的規定，通過虛假租賃合同卻可以規避法院拍賣，對抗法院執行、干擾抵押權實現，直接威脅金融機構債權的實現，導致流拍或者競得人無法入住等情形。

2.3 房屋租賃可由不動產登記機構登記

由于房屋租賃權人法律地位弱，權益難以保證，阻礙了租賃市場發展，造成“租房不如買房，無論如何也要買房”的心理，助推了房價上漲。房屋合同備案制度對規范房屋租賃市場力不從心，亟待從法律層面解決租賃市場的困境，讓不動產租賃市場走向正軌，讓更多的人選擇租賃方式解決住房問題，從而促進房地產市場整體良性發展。筆者認為，應完善房屋租賃制度，由不動產登記機構登記房屋租賃，并對登記的租賃合同賦予物權化保護。

2.3.1 當前不動產登記信息平臺可支撐房屋租賃登記

不動產統一登記自2015年破冰啟航，已完成不動產登記職責和機構整合，建立了統一的不動產登記信息平臺，實現了國務院要求的統一登記土地、房屋、林地、海域、草原等不動產的要求，實現了登記機構、登記簿冊、登記依據和信息平臺“四統一”。目前各地都在積極開展“互聯網+不動產登記”，推行“外網申請、內網審核”模式，最大程度便民利民。不動產登記機構登記房屋租賃，性質上作為備案管理，可以全程網上辦理，在登記系統新增加一個功能模塊，并不會過多增加登記人員的工作量。《不動產登記暫行條例》也預留了兜底性條款，第5條規定不動產登記機構可以登記“法律規定需要登記的其他不動產權利”。有人認為房屋租賃權是債權不能予以不動產登記，可以看看《物權法》第20條關于預告登記的規定。預告登記實質上是對債權請求權的保護，可見將房屋租賃予以物權化保護并納入不動產登記是可行的。不動產登記機構登記房屋租賃權不與是否交稅掛鉤，可考慮取消或降低房屋租賃的納稅，或由承租人單方通過網絡進行租賃合同登記申請，提高登記的便利程度。

2.3.2 保護承租人利益需要進行房屋租賃登記

日本、法國、瑞士等國都要求對租賃合同進行登記，其原因就在于租賃缺乏物權公示的表象，為保護不特定的第三人不至無意中侵害承租人租賃權，在賦予承租人租賃權物權化保護的同時，應對其占有房屋的事實予以登記公示。建議規定只有已登記的房屋租賃承租人才能享有物權化的保護，如買賣不破租賃、無法定情形不能中途解約、房租上漲不能超過一定幅度、不能強行騰房、優先續租、強制續期等。承租人可以根據已登記的租賃合同辦理居住證并享受基本公共服務，鼓勵進行房屋租賃登記，對不按規定登記的予以行政處罰。

2.3.3 破解法院執行難需要進行房屋租賃登記

《合同法》《物權法》《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》都有“買賣不破租賃”等規定，是租賃權物權化最直接的體現，但實踐中這一條款常被濫用。抵押人在設定抵押時可能刻意隱瞞抵押物存在租賃的事實，抵押權人很難通過有效途徑去查實抵押物的租賃狀態，只能聽憑于抵押人的信譽保證。如果抵押人與承租人惡意串通，通過倒簽租賃合同或虛構租賃合同的方式阻止抵押物被拍賣，對抵押權實現后買受人的權利行使造成很大的障礙，將給抵押權人帶來難以預估的風險，影響抵押權的順利、足額實現，影響金融機構的資產處置，影響法院的執行。

由于租賃權具有對抗物權效力，從保護抵押權人利益、維護社會公平的角度，以及從便捷各方當事人、避免不必要的糾紛角度，必須進行租賃登記。該登記的效力必須具備民法上的效力。如房屋租賃未登記，則沒有對抗物權的效力。同時建立房屋租賃狀態查詢公示機制，債權人或抵押權人等利害關系人可查詢房屋的真實租賃狀態，不僅可以有效地保護各方利益，也有利于保障物權的交易安全。

購租并舉制度是深化住房制度改革的重要內容,是實現城鎮居民住有所居目標的重要途徑。房屋租賃在性質上屬于債權，不宜規定為物權。為保護承租人的利益，可賦予房屋租賃權物權化保護，并納入不動產登記，加強承租人的法律地位，積極支持租賃住房方式,為構建購租并舉的住房體系打下堅實的立法基礎。